1、收稿日期:2022 11 09作者简介:穆丽霞(1965 )，女，山东蓬莱人，中国石油大学(华东)文法学院教授、硕士生导师，主要研究方向为刑法及环境保护法;杨欣哲(1998 )，女，山东淄博人，中国石油大学(华东)文法学院法学硕士研究生，主要研究方向为刑法。法与治理环境监管失职罪的适用选择及刑事责任排除 理论争议与立法局限的解决与破除穆丽霞，杨欣哲(中国石油大学(华东)文法学院，山东青岛266580)摘要:我国刑法设立了破坏环境资源保护罪，并且从玩忽职守罪中细化出“环境监管失职罪”。针对所涉法益、客观要素、主观罪过认定、身份属性划分等方面存在的理论争议与立法局限，环境监管失职罪应明确其所保护的
2、法益为“国家对环境保护工作的正常管理活动”，其所适用的客观要素从行为方式、危害结果、因果关系三方面选择定标准，主观罪过认定为过失犯罪，身份属性是身份与公务兼具，并且当满足一定条件后适用在信赖原则下的刑事责任排除。关键词:环境监管失职罪;法益;适用选择;刑事责任排除中图分类号:DF469文献标识码:A文章编号:2097 0072(2023)03 0078 07DOI:10.13975/ki.gdxz.2023.03.009党的十八大以来，我国开展了一系列加强环境保护的工作，完善了相关法律法规，建立了中央环境保护督察制度。在立法层面，以环境保护法为核心的环境保护法律体系逐渐形成。刑法在第六章第六节
3、设立了“破坏环境资源保护罪”，并且从玩忽职守罪中细化出环境监管失职罪，通过刑罚方式保护环境、惩治犯罪。但是近年来环境污染案件频频发生，2016 年至 2019 年案件量呈上升趋势，除了直接污染者自身的责任之外，环境监管主体的纵容也为该类犯罪的频发提供了机会，由此可见，环境监管失职罪对我国环保工作的推动产生了重要作用。笔者结合学界观点、现行法律法规与司法解释，对环境监管失职罪涉及法益、客观要素、罪过形式、主体身份等理论分歧与不足之处进行刑法教义学分析;对该罪现存模糊不清的主体范围、“重大污染事故”的认定，采用体系解释、扩大解释等方法进行明确;对该罪在危害结果方面的不足，更是借污染环境罪、玩忽职守
4、罪进行指明与完善;同时对因果关系、主观罪过进行了具体认定与限制，并且遵循基本原则、秉持刑法谦抑性致力于把有缺陷的构成要素解释为更加合理的规范。87第 35 卷第 3 期公共治理研究Vol.35 No.32023 年 6 月Public Governance esearchJune.2023一、理论争议与立法局限(一)环境监管失职罪所涉法益不明确某个犯罪侵犯的法益，正是刑法所要保护之法益，一定程度上可以确定行为人所犯之罪及其危害程度。关于环境监管失职罪所涉及的法益，目前学界主要有三种观点:(1)主张本罪的法益是国家工作人员职务的勤政性及权力行为的正当性1 387。(2)主张本罪的法益为复合法益，
5、既包括环境保护监督机关正常的管理活动，还包括公私财产、公民的生命安全2 419。(3)还有学者指出，环境监管失职罪的法益是国家对环境保护工作的正常管理活动3 45。准确恰当的法益有助于我们区分罪与非罪，此罪与彼罪，而关于本罪法益的歧见显然适得其反，因此需要明确环境监管失职罪涉及的法益以更好地把握该罪的本质。(二)环境监管失职罪客观要素存在三方面不足环境监管失职罪的客观要素表现为行为人“严重不负责任，导致发生重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果”。基于法条的教义学分析，本罪的客观要素的缺陷体现在行为方式、危害结果、因果关系三个方面。1 行为方式认定争议。危害行为表
6、达了行为人通过何种方式危害刑法保护的社会关系，特征之一就是有体性，是人的身体活动，包括积极的作为与消极的不作为。关于本罪行为的表现形式到底是作为抑或不作为，学界亦是各抒己见:持作为观点的学者认为，由于监管者的过失行为实际上制造了未来发生危险的条件，一定程度上扩大了危险的状态，所以应当将其认定为作为4。持不作为观点的学者认为，行为人没有履行职业要求的职责义务，甚至虽然履行了职责却没有完全履行从而导致结果的发生，也属于不作为。除此之外还存在第三种观点，即作为与不作为并存观点，持该观点的学者主张本罪的实行行为兼具了作为和不作为两种方式。犯罪行为方式是决定行为人是否成立犯罪的要素之一，而理论分歧导致本
7、罪在行为方式上认定标准混乱，为本罪的适用设置了某些障碍且易产生犯罪黑数。2 法定危害结果存在冲突。根据条款的罪状描述，本罪是明显的结果犯，因此判断罪与非罪的关键在于“导致”与“致使”所衔接的两个结果之间的关系。首先，两个结果动词涵义相同，当然不是包含与被包含的关系，否则属于重复描述，与法条用语精炼的特征相悖。其次，认为“导致”与“致使”是同等关系也是不符合该条款语境的。在该条款表述中，两个词连接了两个危害结果，是为了表达如果构成犯罪，不仅需要存在重大环境污染事故这一种结果，还应当具有财产重大损失或者人身伤亡的危害结果;否则，如果仅仅就重大环境污染事故这单一结果就可以成立犯罪，那么“致使”后的结
8、果就为多余的存在。再者，两个词语之间是用逗号隔开的，而且两词之间没有表示择一含义的“或者”一词，说明两者是相互独立的并列关系5 173，也即成立环境监管失职罪，需要同时具备两个实害结果，否则无法对行为人科处刑罚。综上可知本罪属于具有双重危害结果的结果犯。2016 年 最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释(法释 201629 号)(以下简称为“2016 年司法解释”)，其中在第 2 条就“公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡”的构成标准作了明确的规定，但是目前尚没有司法解释对“重大污染环境事故”进行解释，且现行有效的规范文件都以“突发环境事件”进行认定。另一
9、方面，刑法的谦抑性要求刑法必须对其包含范围明确化，不可轻易将违法行为上升为犯罪领域。2016 年司法解释对于刑法第 338 条污染环境罪中的“严重污染环境”作了详细说明，规定可以超过国家或地方标准为依据，是对刑法引用政府规章的相关规定明确条文规定范围的肯定。同理，本罪中的“重大环境污染事故”可以 突发环境事件信息报告办法(以下称 信息报告办法)、国家突发环境事件应急预案(以下称 应急预案)中所规定的重大突发环境事件作为参考依据。综上，由于“重大污染环境事故”立案标准空白，环境监管失职罪的入罪判断标准只好援引信息报告办法和 应急预案的相关规定。然而这两部规章所涉及的财产法益损失与 2016 年司
10、97法解释中的范围不一致，例如 信息报告办法与 应急预案对重大(级)突发环境事件均规定为“因环境污染造成直接经济损失 2000 万元以上 1 亿元以下的”，而 2016 年司法解释规定为“违法所得或者致使公私财产损失 30 万元以上的”，即 30 万元以上不足 2000 万元只构成了财产性损害结果，未满足环境损害结果的标准，无法认定为环境监管失职罪。这样，重大污染环境事故的标准与公私财产遭受重大损失的标准不对等，立案时可能出现无法同时满足两个结果入罪标准，存在定罪数额的空白，难以判断罪与非罪6 23，28。3.因果关系判断标准不明确。渎职罪大部分都是行为人的失职行为与第三人行为、特定背景条件等
11、介入因素共同发挥作用导致损害结果的发生，作为渎职犯罪的环境监管失职罪，其因果关系的多因性、或然性、间接性决定了认定的复杂性与困难性。在此状况下，危害结果究竟归责于哪个行为抑或全部行为?某人的行为与结果之间仅具有部分因果关系时是否能够将该结果归责于该行为人?环境监管失职因果关系的认定难免面临以上争议，而刑法理论界针对因果关系的判断可谓是学说林立、尚不统一，但在面临复杂多变的犯罪及其因素的情况下注定了无论是哪一种学说都无法做到面面俱到。因此，环境监管失职罪因果关系的认定有必要结合其自身的特性进行具体化。(三)环境监管失职罪的主观罪过认定模糊刑法条款与司法解释尚没有对本罪的罪过形式予以明确，而理论界
12、主要存在“过失说”和“过失与间接故意复合说”两种观点。前者主张本罪为过失犯罪，行为人应当预见行为会造成结果，但是因疏忽大意没有预见，或已预见轻信可以避免，最后导致结果发生，此观点占主流;后者认为罪过形式虽是过失，但在特殊情形也可以是间接故意7。在严打环境犯罪以推动新时代中国生态文明建设背景下，环境监管失职罪主观罪过认定的立法缺位与理论分歧，无疑会对行为人失职行为的准确定性造成不利影响，因此，明确环境监管失职的罪过形式是有现实需要的。(四)环境监管失职罪主体的身份属性划分不清本罪的行为人是指负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员，属于真正身份犯。2020 年修正的刑法第 93 条规定“本法所
13、称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”，依此规定可知刑法确定了国家工作人员范围，并将其划分为国家机关工作人员和准国家工作人员两类。理论界对国家工作人员的划分标准也存在身份说、公务论、身份与公务兼具说等不同学说8，但是对于国家机关工作人员的范畴，无论是立法层面还是理论层面，均未作出明确的划分。不过，国家工作人员是国家机关工作人员的上位概念9 10，这就为本罪主体范围的界定提供了思路，即可以根据理论
14、界对国家工作人员不同的划分学说和方法，对本罪主体进行划分认定。二、环境监管失职罪的适用:从理论争议与立法局限的对照破解中做出选择(一)环境监管失职罪所涉法益的理论争议分析及其主张确定对于主张本罪的法益是“国家工作人员职务的勤政性及权力行为的正当性”(前述观点1)，这一观点根据国家机关正常的活动同类法益引申而来，虽具有合理性，但该表述并不完全恰当。我国目前制定或颁布了各种生态环境类的法律法规或政策文件，明确了负有环境保护监督管理人员的职责范围，为其正确行使自己的职责提供了保障与依据。正因如此，本罪主体的行为违背了职务的公正、廉洁、勤政等，将职务的勤政性与行为的正当性作为本罪的法益也不无道理，但是
15、被侵害的法益体现的是犯罪所侵害的社会关系，采用此观点只体现了本罪所带来的社会危害性，而无法与其他渎职类犯罪的法益相区别，没有揭示本罪社会危害性的特殊之处。对于主张本罪的法益“既包括环境保护监督机关正常的管理活动，还包括公私财产、公民的生命安全”(前述观点 2)，这一观点提出复合法益，认为正常的管理活动是主要法益，人身、财产安全则属于次要法益，两者属于并列关系。笔者认为此主张对法益之间的关系理解有误。这里的“公私08财产、公民的生命安全”具体是指“公私财产免受环境污染而造成损失，公民免受环境污染危害而拥有生命健康权利(安全)”，本质是环境保护监督机关正常管理活动的实质内容之一11。国家机关不是单
16、纯为了开展正常管理活动而开展，其目的是通过正常的管理活动达到保护环境、防止社会危害的目的，而社会危害的表现形式就包含了“公私财产、公民的生命安全”，故正常的管理活动也意味着保护公私财产、公民生命免受环境污染危害带来的损失。由此可见，“环境保护监督机关正常的管理活动”与“公私财产、公民的生命安全”属于形式与内容的关系，而非并列的关系，财产与人身安全不是本罪直接侵犯的具体法益。笔者确定支持环境监管失职罪保护的法益为“国家对环境保护工作的正常管理活动”(前述观点3)这一主张。法益内容需要依据刑法的规定。刑法对类罪名涉及的同类法益都作了明确或提示性规定，以同类法益为基础，基本确定具体罪名所要保护的法益内容12 13 139。我国刑法将环境监管失职罪规定在刑法分则第九章“渎职罪”中，属于类罪名与具体罪名的关系，而渎职罪侵犯的法益是国家机关正常行使国家权力，管理国家事务的活动，这就意味着设立本罪的目的隶属于维护国家机关的正常活动。所以，国家机关正常的活动就是本罪的同类法益，而具体罪名直接的法益要受制于同类法益，故本罪直接涉及的法益即“国家环境保护监督机关正常的管理活动”或“国家对环境保护工作的正常
