1、文章编号：（）（）收稿日期：作者简介：陈斯彬，福建师范大学法学院教授，法学博士。管华：教育惩戒权的法理基础重述，华东师范大学学报（教育科学版）年第 期，第 页。论教育惩戒权的二元三重结构陈斯彬（福建师范大学法学院，福建 福州 ）摘要 将教育惩戒权一刀切归入行政权力或民事权利，忽略了教育惩戒权的内在复杂性。从行政法角度看，尤其要警惕特别权力关系理论的片面性，它概括推定教育管理都属于行政法律关系。与之相反，法律法规授权理论则依据法律法规规定逐项筛选出行政权力。在后一种理论指导下可以发现教育惩戒权具有教师和学校两元主体并具备三重结构：教师惩戒权、学校自有惩戒权、学校被授惩戒权。三种惩戒权有不同的立法
2、途径。教师惩戒权属于教师教学自由的范畴，以民事责任为限。学校自有惩戒权包含在学校办学自由之中，但具有行政权力的表象，亦应借鉴行政控权的原则加以控制，虽然其产生的是民事责任。学校被授惩戒权属于行政权力。关键词 教育惩戒权；特别权力关系；法律法规授权组织 ：，：，：；中图分类号：文献标识码：年教育部颁布了 中小学教育惩戒规则（以下简称 惩戒规则）。为了解决“不敢用”和“滥施体罚”的两极化现象，惩戒规则 首先关注教师的惩戒权，其征求意见稿最早以 中小学教师实施教育惩戒规则 为名。但规则最后定名为 中小学教育惩戒规则，其规定的惩戒主体也不仅教师一种。惩戒规则 一共规定了三种惩戒形式：一般惩戒、较重惩戒
3、、严重惩戒。三种教育惩戒措施轻重有异，轻者如点名批评，重者甚至有开除学籍。三种教育惩戒措施的主体和程序各有差异。除了一般惩戒可以由教师作出之外，较重惩戒和严重惩戒都由学校作出。学校实施严重惩戒，应该事先告知家长，听取学生的陈述和申辩。学生或者家长申请听证的，学校应当组织听证。如此看来，惩戒规则 所覆盖的范围已经超出教师惩戒权而包括学校惩戒权在内的教育惩戒权。定稿改“教师惩戒权”为“教育惩戒权”恰如其分。但这提出了一个教育惩戒权性质和结构的问题：在教育惩戒实施过程中，三种惩戒措施形成什么关系？除了程度，它们在性质上有何区别？教师和学校两种主体的惩戒权力又有何差异？通过对教育惩戒权内在结构的分析，
4、或许可以帮助深入认识教育惩戒权的性质和形态，从而寻找到惩戒权妥当的控制方式和责任形态。法律科学（西北政法大学学报）年第 期DOI：10.16290/ki.1674-5205.2023.04.015 网络首发时间：2023-06-02 14:40:00网络首发地址：https:/ 第 条、第 条授权教师享有这一权力，法律授权的方式说明了这一权力本质上是公权力。这一学说也充分注意到了教育惩戒的特殊性，常常强调教育惩戒权要服从教育规律。任海涛认为教育惩戒权具有两个视角，从法律看，它是惩罚措施；从教育背景看，它是教育手段；教育惩戒是一种内部性行为。王辉提出教育惩戒是一种“准行政行为”的观点。蔡海龙则提
5、出了“复合性权利”的概念，认为教育惩戒兼具公权力和职业权利两种特征。白雅娟、李峰的观点是“权利权力复合说”。总的来说，教育惩戒权的行政权力性是上述观点的共识和交集，我们不妨称之为“惩戒行政权力论”。对这种观点，我们不否认其存在一定的合理性。但我们认为，此观点存在教育惩戒权逃离国家权力和行政权力的可能性，无法赞同其一刀切的立场。理由如下：第一，它将教育惩戒与国家过分捆绑。国家介入教育并非理所当然的事情，教育作为人类事业与国家呈现各自独立但重叠交叉又互相推进的状态。教育一开始并非国家事务，直至今天仍有其独立性。另一方面，惩戒跟国家没有必然的关系。即使在当代法治国家，长辈对晚辈、领导对下属也有一定训
6、诫权力，不必由法律授权。值得注意的是，将教育惩戒权的性质定位为社会教育权，也说明教育惩戒权脱离国家之可能性。第二，它将教育惩戒与法律过分捆绑。将教育惩戒权理解为行政行为，就必须为之找到法律依据。惩戒行政权力论者比较依赖 教师法 第 条第 项和 教育法 第 条第 项。但 教师法 第 条明确表述为“教师享有下列权利”，使用了“权利”而非“权力”，要将该项解读为“权力”需要更多的理由支持。教育法 第 条第 项除了使用“权利”的表述之外，所使用的术语为“处分”。此处“处分”之权源来自法律固然没错。但值得注意的是，处分并不完全等于惩戒。一般来说，处分指对危害性比较大的行为作出比较严重的处罚，比如 惩戒规
7、则 规定的严重惩戒就包括了纪律处分。从文义上看，此处的处分应该是由学校作出的涉及学籍管理的严重惩罚措施，一般惩戒比如口头批评、责令检讨、课后留校教导等以及学校之外的主体所作的惩戒措施不包括在内。第三，它片面理解惩戒的对象行为。惩戒行政权力论认为，学生的行为必须具备以下要件，教师才可以实施惩戒：（）违规性；（）破坏性；（）主观上存在故意或过失；（）行为系学生个体所为，学生有能力控制其行为的产生与发展。但教育惩戒权并不只针对学生违法违纪的行为，还针对学生低价值和偏离的行为。比如上课不认真听讲、打盹、作业未达到要求、语言不文明诸如此类的行为。这些行为既可能没有破坏秩序，也没有影响他人权益，也可能出乎
8、学生的控制之外，只是下意识，或者不良习惯，或者努力程度不够，需要的是矫正、训练和加强学习的强度。第四，它片面把握教育惩戒的功能。惩戒行政权力论仅抓住惩戒的惩罚功能，希望通过惩罚促使学生不再犯从而实现惩戒的教育功能，这是一种对惩戒的外在理解方式。但学生还是成长中的人，还不是完全的道德主体和法律主体，他们能否承担这种意义的惩罚不无疑问。而在更原始意义上，惩戒更多的是一种教育的手段，用以帮助学生塑造良好的行为规范、态度和习论教育惩戒权的二元三重结构 劳凯声：变革社会中的教育权与受教育权，教育科学出版社 年版，第 页。高杭：教师惩戒权行使的行政法透视，高等教育研究 年第 期，第 页。任海涛：“教育惩戒
9、”的概念界定，华东师范大学学报（教育科学版）年第 期，第 、页。王辉：教师惩戒权行使中的侵权与救济研究，高等师范教育研究 年第 期，第 页。蔡海龙：作为复合性权利的教师惩戒权 中小学教师惩戒权的权利性质研究，载劳凯声主编：中国教育法制评论（第 辑），教育科学出版社 年版，第 页。白雅娟、李峰：教师惩戒权的流失与救赎，教育探索 年第 期，第 页。管华：教育惩戒权的法理基础重述，华东师范大学学报（教育科学版）年第 期，第 页。高杭：教师惩戒权行使的行政法透视，高等教育研究 年第 期，第 页。高德胜、殷秀芳：对教育惩戒核心问题的追问，中国教育学刊 年 期，第 页。惯。惩戒即教育本身。针对学生的惩戒更
10、应该强调其教育功能，而非惩罚功能。第五，它没有提供妥当的救济形式。劳凯声在追究惩戒产生的责任的时候，区分了惩戒权的不当行使和侵权。前者采用行政法律渠道，追究责任人员的行政法律责任；后者属于教师个人或团体的侵权行为，直接追究当事人的民事或刑事责任。惩戒责任的两分似乎也是多数学者的看法。事实上在实务中诸多教育惩戒的侵权案件都通过民事赔偿的途径来解决。但这并不符合惩戒行政权力论的逻辑，如要坚持权力的逻辑，违法或不当的行政行为所产生的后果就应该通过行政法的途径解决，其侵权后果也只能通过行政诉讼和行政赔偿的方法解决。二、惩戒民事行为论及其困境就笔者所搜集的材料，还未看到国内学者从民法的角度认识教育惩戒权
11、的研究成果。在世界范围，日本学者兼子仁是少有的惩戒民事行为论者。兼子仁首先将学校与学生的关系界定为民事关系，从而将教育惩戒权顺理成章地归入民事权利。他认为，学校当局在一定范围内所具有的教育上的总括性决定权能也和私学的契约关系一样，是基于学生、保护者的基本合意的教育自治关系。现行公立学校与学生关系与作为公共教育机关的私学具有相同的本质，应当理解为教育法上的教育契约关系，而不是公法上的特别权力关系。公立学校和私立学校本质上并无差别，他们和学生的关系都是平等的教育契约关系。在此基础上，惩戒权作为教育的一个必要环节，应该遵循教育的非权力性原理，而非实施教育者的支配权力，因此惩戒权是一种民事权利，其行使
12、的是民事行为。在中文世界，陈新民似乎是少有的对惩戒民事论抱有同情的学者。他指出，学生与学校的关系，必须考虑学校的法律性质。学校在中国的定位是“事业单位”，也是采取民法的定位。高等教育法 第 条规定，高等学校自批准之日起，取得法人资格，并可在民事活动中，负担民事责任并享有权能。因此，应将学校界定为私法人，从而其与学生的关系，应为民事关系。虽然陈氏并没有就教育惩戒权展开论述，但从其逻辑出发，可以构成惩戒民事行为论的支持。这一理论由于主张者寥寥，尤其显得珍贵，让我们窥见教育惩戒的重要方面。但我们同样反对无例外地推行这一观点，理由具体如下：第一，它忽略了国家在教育惩戒中的作用。教育和教育惩戒并非完全属
13、于个人之间协商的民事事务，尤其在 世纪的今天。在宪法上，国家有义务保障公民受教育权的实现，国家要切实保障教育事业的发展，推动教育机构建设、规范教育管理行为，甚至直接投入和管理教育。无论是在宏观建设还是微观管理过程中，国家在教育事业中都有着不可代替的地位。在 案中，法院确认教育惩戒中州的法律利益，即维持和维护公立学校的秩序，这种利益不受父母权利的制约。联邦地区法院承认根据宪法第十四修正案概念，父母可以选择对子女的惩戒手段。但这一权利不是绝对的。只要体罚是合理的，学校官员即得为惩戒目的自由实施。法院不允许父母的意愿限制学校选择惩戒方式的自由裁量。第二，它忽略了有些惩戒权力来源于法律，由法律授权。其
14、中最典型的就是学籍管理的权力。虽然如前述，教育法 第 条关于“学籍管理”使用的是“权利”的措辞。但显然学籍制度以及相关的学历、学位制度等都是国家通过法律建立的制度，对国家和社会都有着重大意义，绝非公民和学校之间可以约定和私相授受的权力。因此，与学籍管理相关的惩戒权力也应该来源于法律，而非民事约定。第三，它忽略了有些惩戒权的行使可能涉及学生的基本权利而无法为私人协商处理。兼子仁教授也注意到协议和惩戒之间的内在冲突，因此提出附合契约的概念希望找出化解之道。所谓附和契约是指契约当事者一方就契约的内容事先已经规定了成型的款项，相对方只能无条件地接受契约。惩戒权的行使在师生之间形成了支配与被支配地位，但
15、归根到底这种支配权源自父母教育权的委托。这种委托是一种附和契约，可以排除法律科学（西北政法大学学报）年第 期 劳凯声：变革社会中的教育权与受教育权，教育科学出版社 年版，第 页。王辉：教师惩戒权行使中的侵权与救济研究，高等师范教育研究 年第 期，第 页；余雅风、蔡海龙：论学校惩戒权及其法律规制，教育学报 年第 期，第 页。安徽省宿州市中级人民法院（）宿中民一终字第 号民事判决书、四川省资阳市中级人民法院（）资民终字第 号民事判决书。日 兼子仁：教育法（新版），有斐阁出版社 年版，第 页。陈新民：中国行政法学，中国政法大学出版社 年版，第 页。，（）委托说所导致的父母可以干涉或反对学校或教师惩戒
16、权的推论。学校相对于儿童、家长来说，在一定范围内具有概括性权能，在教育上或学校管理、运营的必要情况下，具有优先形成契约内容的权利。学校制定校规校纪、教师制定课堂纪律，对违反的学生加以训斥、批评乃至处分都是契约权利的体现。为了防止惩戒权的优越性与特别权力关系中的概括支配权能相混淆，兼子仁特别强调惩戒权终极目的是保障学生受教育权的实现。但恰恰是涉及学生受教育权的惩戒权无法被囊括在民事权利之中。现代宪法并不允许公民私自就基本权利进行约定处分。因此，即使公民和学校之间可以约定一定的惩戒权力和方式，但现代宪法理论无法支持公民授权学校处分自身受教育权的做法。另一方面，父母权利委托说已成昨日黄花也是客观公认的事实，这一现实不仅会使惩戒民事行为论雪上加霜，而且让它成为无源之水。第四，它不符合当代中国大量通过行政诉讼来解决涉及学生的惩戒纠纷的事实。田永案采用了授权行政主体的概念，认为某些事业单位、社会团体，虽然不是行政机关，但有法律赋予的行政管理职权。当他们在行使这些权力的时候，与相对人形成的并非平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。在当时的情况下，司法采用目的解释，扩大解释了 行政诉讼法 第 条所指
