1、2023 年 5 月第 21 卷第 3 期总 81 期北京联合大学学报(人文社会科学版)Journal of Beijing Union University(Humanities and Social Sciences Edition)May 2023Vol.21 No.3 Sum No.81收稿日期 2022-09-25作者简介王安(1965),男,山东博兴人,上海市第二中级人民法院审委会专职委员、二级高级法官;张曦(1989),男,河北唐山人,上海市第二中级人民法院民事审判庭三级法官助理。平台经济下不完全劳动关系适法路径选择及认定程序构建王 安 张 曦(上海市第二中级人民法院,上海 20
2、0070)摘 要 平台经济催生了新就业形态,关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见首次引入不完全劳动关系概念,但法律规范体系尚未明晰,导致审判实践呈现法律灰色地带。平台经济重塑劳动力市场样态,导致“劳动关系民事关系”之“二分法”无力应对。故应补齐劳动光谱,构建“劳动关系不完全劳动关系民事关系”之“三分法”法律框架,勾画“类劳动者”法律轮廓。对于不完全劳动关系的适法路径,应在“劳动法做减法”之基础上构建相对独立的法律规范体系,适用劳动争议程序。在程序构建上,应遵循“协同性、基础性、审慎性”的基本原则,从双方是否签订书面合同两种情形分别探讨,签订情形,进行实质审查;未签订情形,参考美国法A
3、BC 法则构建的两阶段的“可反驳之就业推定”程序。关键词 不完全劳动关系;三分法;适法路径;劳动法做减法;认定程序中图分类号 D922.52 文献标志码 A 文章编号 1672-4917(2023)03-0090-11 一、引言近些年,以平台经济为代表的新经济业态盛行,伴随着网络及智能手机的普及,已植根于社会生活各个角落,满足了人们日益多样之消费需求,俨然已成为日常生活不可或缺之一部分。以人们熟知的“饿了么”“美团”“滴滴出行”等为例,使用者只需通过手机 APP 下单即可随时随地快速获取相应的美食、商品、跑腿、打车等服务。平台经济(platform economy)系跳脱旧式市场垂直整合(to
4、p-down)体系,绕过传统之中间商等渠道,透过网络平台连接网页、手机 APP 等媒介载体,在互联网进行点对点(Peer-to-Peer)横向媒合“需求端”与“供给端”之商业模式1。平台经济涵盖了共享经济、按需经济、零工经济、众包经济等经济样态,这些经济样态虽系各自从不同立场或角度阐述而产生的不同说法,但指向一种共同的社会趋势:平台经济颠覆了传统单边市场之单向线性生产消费模式,缔造了去中心化、去边界化之多边新经济业态,也改变了传统劳动力市场样态,成为催生新就业形态之重要推手。为因应新就业形态引发之挑战,2021 年 7 月,人社部等八部门共同印发关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见(
5、以下简称“56 号文”),突破了传统“二分法”的桎梏,首次将用工形态分为劳动关系不完全劳动关系民事关系,本文将相对应之从业者称为劳动者类劳动者独立承揽人。不完全劳动关系引入规范性文件无疑意义重大,但“三分法”下的适法路径之争及认定程序构建等递进式难题仍困扰着理论界及实务界,本文在实证分析的基础上,力图对上述问题进行解答,促进劳动保障及审判体系现代化。二、实践检视:审判实践呈现法律灰色地带笔者在中国裁判文书网以“不完全符合确立劳动关系情形”“新就业形态”“新业态用工”为关键词进行随机组合检索,得到 56 件判决。经人工筛选,剔除案情无涉及 56 号文颁行前裁判之案件后,有效案例 19 件。采样涉
6、及诸多地域与不同审级,能科学地检视新就业形态领域的司法实务,问题如下:(一)从业者解纷途径不明晰,存在企业系统性套利风险56 号文颁行后,尚未检索到新业态从业者依第 21 卷第 3 期王 安等:平台经济下不完全劳动关系适法路径选择及认定程序构建91 56 号文诉请确认不完全劳动关系之案例,从业者起诉之选择仍是确认劳动关系,笔者认为除可能的胜诉收益(劳动关系之倾斜性保护)考量外,在较大程度上系因规范体系缺失及从业者解纷途径不明所致。本文所称系统性套利,指企业与从业者在实际满足确立劳动关系要件的情形下,企业刻意试图以确立不完全劳动关系的方式来规避劳动关系项下其本应承担的程度更高的用人单位之法定责任
7、。此种情形在已经立法确立不完全劳动关系之西班牙与意大利等国较为常见。在样本中,企业方存在于诉辩意见中引用 56 号文情形,试图以承认双方存在不完全劳动关系来否定或规避劳动关系。如某案中,骑手诉请确认双方存在劳动关系,某企业则以双方实为不完全劳动关系进行抗辩,称根据 56号文,外卖配送员因劳动内容、行业特点等原因,双方属于符合确立不完全劳动关系情形,而非存在劳动关系。可见我国 56 号文设立之不完全劳动关系亦有被企业用于规避雇主责任、进而进行系统性套利之潜在风险。(二)法官仍沿“二分法”逻辑审理尽管 56 号文已施行,但实务中大部分案件审理仍沿“二分法”逻辑展开,在已认定双方不完全符合劳动关系特
8、征但仍存在一定管理关系的前提下,大部分案件认定实质系民事关系。其中,有 7 件在裁判理由中已初步阐释双方具备不完全劳动关系特征,诸如,法官在认为从业者在一定程度上受到企业管理、但双方不完全满足劳动关系之从属性特征的前提下,在进一步说理中,并未考量不完全劳动关系,而是仍沿“二分法”逻辑展开论述,进而作出“二分法”下双方构成劳动关系或民事关系之认定。最终,1 件认定为劳动关系,其余 6 件认定双方实为民事关系,对从业者确认劳动关系之诉请未予支持。故鉴于“二分法”法律框架下仅有“劳动关系民事关系”两个非此即彼的选项,法官即使发现不同,亦仍不得不沿“二分法”审理逻辑做“二选一”的抉择。(三)各方主体存
9、在寻求和解、调解而非冒险审判倾向新业态用工案件进入审理阶段,预示着突破“二分法”分类之可能性,尽管在我国单一案件之裁决并不具备判例法之约束力,但仍对类案审理具有较大参考价值。在全新之陌生领域,法官面临较大审理压力,两造亦面临较大诉讼风险,此情形下,三方寻求和解、调解而非冒险审判之动机尤为强烈。尽管企业可能为此付出高昂代价,从业者亦可能做出极大让步,但以和解、调解告终之纠纷不在少数。以笔者参与办理的 A 诉 B 企业劳动争议案为例,一审已大胆认定“双方属于不完全符合确立劳动关系但企业对劳动者进行劳动管理的情形”,但鉴于此新领域具有诸多不确定性因素,二审中法官征询意向,双方考量诉讼风险后调解结案。
10、对此,域外亦然,如美国 Uber 与司机以 1 亿美元达成之历史性和解2。(四)“三分法”法律规范体系缺失,审判实践推进困难样本中若干案件对从业者确认劳动关系之诉请未予支持,但裁判说理部分之阐述则显示双方具有较明显之不完全劳动关系特征,故而未认定双方系民事关系,出于种种原因,法官亦未明确指出双方系不完全劳动关系。在部分案件裁判说理中,可见从业者处于半合作半受约束状态,法官亦认可平台经济下之新就业形态与传统劳动关系存在差异,但认为有待立法进一步规范,对具体法律关系不作认定或仍保守认定为民事关系。可见 56 号文虽作了初步规定,但政策性、宏观性较强。立法对中间样态劳动者的法律轮廓、适法路径及配套诉
11、讼程序等尚未明晰,“三分法”法律规范体系缺失导致审判实践推进困难,法官极为谨慎,较为“畏惧”对中间样态作出认定。综上,现实中平台经济催生之新就业形态,已致我国司法实践呈现法律灰色地带,审判实践推进困难。当事人解纷途径不明,法官亦较为“畏惧”对中间样态做出处理。法律灰色地带反过来亦凸显了相应法律规范体系之缺失,中间样态之适法路径及认定程序等有待明晰。三、瓶颈探析:新就业形态法律灰色地带成因透视平台经济的天才之处在于其能充分利用科技进步及其所引发之劳资双方需求的变化,进而推动劳动力市场数字化,催生新就业形态。从业者亦通过平台获得了多元化的工作机会,与传统劳动形态相比,工作自主性较高,在工作时间、工
12、作地点的选择上具一定的弹性与灵活性,可根据自身情况决定参见(2021)黑 0404 民初 865 号民事一审判决书、(2022)辽 02 民终 2751 号民事二审判决书。92 北京联合大学学报(人文社会科学版)2023 年 5 月是否接单3。平台用工可谓工业革命以来劳动形态的最大创新和范式转变,加之我国就业与劳动保障法律体系之发展相对滞后,审判实践呈现灰色地带。(一)平台经济重塑劳动力市场样态传统劳动力市场由内部核心圈层及外部非核心圈层组成,核心圈层主要由“标准就业”之劳动者构成,标准就业的主要特征为签订劳动合同、全职、双边就业等,大多数法定劳动保护及福利均与标准就业挂钩,诸如带薪休假、不被
13、随意解雇、社会保障、参加工会等。核心圈层之劳动者受到企业内部规则约束,履行企业核心职能。现代企业更重视效率、灵活性与利润最大化,科技进步推动了产业自动化,劳动分工也变得更加精细。平台经济浪潮下,借助数位科技,平台企业得以重新整合资源从而专注于核心竞争力,此核心竞争力可理解为企业基于各种类型之知识及知识产权而领先于他方之基本要素,通常涉及产品或服务设计、技术创新等方面4。为避免将宝贵资源消耗于对促进企业核心竞争力不重要之领域,平台企业之二级或三级非核心业务则通常由不同的外部代理商轮流支持,而技术创新使外包次级非核心业务更加容易。平台企业似乎已经意识到,其不再像前辈那样需要庞大的劳动力,雇佣全职员
14、工并非最优选择,技能较低的服务岗位完全可以很容易地从公开市场获得5。比如,饿了么等外卖平台之核心竞争力在于对数据、流量的获取、分析能力及对消费群体需求的掌控能力,而非单纯的美食配送业务,故而逐步摒弃了起步阶段自雇骑手之运营模式。平台经济推动劳动力市场数字化,这种趋势导致传统劳动力市场之核心圈层日渐收缩,大量工作及任务不断向核心圈外扩散,导致核心圈层之外出现大量不同形态之“非标准就业”者,非标准就业属于新就业形态之重要组成部分。麦肯锡全球研究院指出非标准就业之三个关键特点:从业者在决定工作量和工作组合方面享有一定自主权;从业者薪酬根据指定的任务、业务完成情况获取,而非按工作时间领取;从业者与劳动
15、力需求者之间的关系可能是短暂的6。(二)“二分法”无力因应法律灰色地带1.“二分法”于平台用工之滞后性当前我国调整劳动力市场适用“二分法”法律框架,将各类就业形态主体分为“劳动者”和“民事主体”,前者对应劳动法调整之“劳动关系”,呈现“从属性劳动”样态;后者对应私法调整之“民事关系”,包括承揽、劳务及合作关系等,呈现“独立型劳动”样态。劳动法在我国始终未与民法血脉贯通,二者形成了各自独立的发展路径,并发展为独立之法律部门7,导致不同就业形态仅有劳动法与民法两个非此即彼之选项。平台用工兴起于我国“二分法”框架下,一极是因为具有大量强制性规范而获得倾斜性保障之劳动者,另一极则是因为缺乏强制性规范而
16、缺少保障或保障程度较弱之民事主体,当前审判实践亦仅能据此做“二选一”的抉择。平台用工的决定性特征在于其在法律间隙领域运营,提出了现行法律框架未能预见之全新及独特挑战8。平台从业者是一个模棱两可的类型,其与“二分法”下的任何一种分类皆不完全一致,将其归类为“劳动者”还是“民事主体”,已成为困扰各国法院之难题。正如美国加州审理 Lyft 案的法官Chhabra 所言,陪审团面临在两个圆孔中钉入一个方形针之难题9。与“二分法”调整之两类用工样态不同,一方面,平台从业者具有一定独立性,在决定工作时间、地点及方式上具有较大灵活性。许多时候,平台从业者看起来与从事独立型劳动之民事主体相似,平台也倾向于将其包装成独立承揽人。另一方面,平台会制定一系列服务标准及职业规范,借由算法系统对从业者保持一定程度之控制与约束,又让人联想到传统就业之从属性特征。平台从业者夹在劳动者与独立承揽人之间,面临如何正确分类之问题,被迫进入一个易引发冲突的法律灰色地带,凸显了“二分法”于平台用工之滞后性,无法应对劳资双方之潜在冲突。2.“二分法”于平台经济与从业者权益平衡之无解困局“二分法”之滞后性迫使各方不得不在现有分类
