1、*张厚东,北京大学法学院博士研究生。本文为国家社会科学基金重大项目“社会主义核心价值观融入司法裁判的理论基础与实施对策研究”(1 9 VH J 0 1 9)的阶段性成果。N o.3,2 0 2 3p p.1 4 4 1 6 0论违约金的履约担保功能 兼论违约金酌减规则张厚东*内容提要:补偿性违约金由合意事实直接上升为法定规范类型,致使出现名实不符之下的司法困境。补偿性违约金因系属损害赔偿之预估,难谓独立的私法制度,且事后调整也无需借助于酌减规则。与之相比,立足于交易实践,违约金附属于合同给付义务而存在,乃是作为债务履行的威慑机制发挥着履约担保功能,这构成了违约金的制度基础。同时,为了规制违约金
2、内在惩罚性的异化倾向,法官根据违约方的请求可予以事后调整以防止不公情形,也即违约金酌减规则。在酌减过程中,一是应遵循不酌减为原则、酌减为例外的基本立场,结合具体的交易形态,准确把握过分高于损失的含义,而不能以违约金高于实际损失这一事实判断直接推演出酌减这一内含价值抉择的法律后果;二是酌减规则的目的在于发现真实的履约担保功能,而非直接降至实际损失的程度。随着社会经济的发展,违约金的制度面貌和内在功能日益呈现出多元化形态,法律亦应对此持开放态度,实现法律和社会的共同成长。关键词:补偿性违约金 惩罚性违约金 履约担保 酌减规则 实际损失一、引 言 中华人民共和国民法典(以下简称 民法典)有关违约金的
3、规定,以实际损失为参照标准,以求与私法中的公平正义理念契合交融,但是,这一规定立足于事后视角而漠视违约金的实践功能,反而延伸出诸多问题。对此,关于适用 合同编通则部分的441张厚东:论违约金的履约担保功能解释(征求意见稿)(以下简称 合同编通则解释(征求意见稿)专列三条就违约金的事后调整,尤其是针对酌减事宜予以详细规定。通常而言,凡对意思自治作出限制者,须基于特定目的并承担相应的论证负担。1与之同理,违约金作为合意产物,事后酌减应为原则之例外。反观司法实践,酌减规则轻易突破当事人的初始合意,呈现出泛化趋势而未受到目的性及妥适性之检视。对此,当事人不得不另行安排以控制酌减泛化的负面效应,或以特约
4、排除酌减规则的适用,2或通过约定虚高的违约金以规避酌减规则。3究其原因,乃是司法机关把具有高度抽象性的酌减规则奉为圭臬,无视具体的交易场景以及违约金的实践功能,以司法判断代替自治安排。具体而言,无视缔约场景或者交易过程中呈现的事实因素而直接诉诸高度抽象化的酌减规则,并在同案同判的形式压力下逐渐偏离酌减规则的规范目的,为民商事交易平添了许多伦理色彩。同时,以法律判断代替自治安排,并在规范意义上把补偿性作为违约金的功能定位,逐渐形成“以补偿性为主,惩罚性为辅”的双重模式。4通常而言,违约金的实践功能,一是作为违约损害赔偿之预估,二是发挥履约担保功能,前者对应补偿性违约金,后者系属惩罚性违约金。值得
5、注意的是,合同编通则解释(征求意见稿)与 最高人民法院关于适用 若干问题的解释(二)明显不同的是,专列一款规定“违约方的行为严重违背诚信原则,其请求减少违约金的,人民法院不予支持”,这体现了与以实际损失为核心的补偿性违约金之不同,显然更为重视违约金的履约担保功能,以打击恶意违约等投机行为。不过,我国对于违约金的功能定位及其体系展开还存在着诸多认知偏差。因此,在行文思路上,本文以功能为视角,一方面,讨论补偿性和惩罚性违约金作为类型化产物之下的指涉范围,把补偿性违约金归属于损害赔偿规则体系之中。同时,审视违约金的内在功能,突出违约金的履约担保功能,并澄清关于惩罚性违约金的模糊性认识。另一方面,在违
6、约金功能定位的主导下就酌减规则予以体系化展开,把违约金纳入具体的交易情景之中并以市场主体间的互动作为考量酌减事宜的核心要素。二、补偿性违约金的体系归属与制度反思在司法实践中,违约金的功能定位逐步发展成为“以补偿性为主,惩罚性为辅”的双重模式,其中“以补偿性为主”的底层逻辑仍是把违约金的功能局限在损害赔偿体系之中,虽然添加了“惩罚性为辅”的双重视角,但也只是把其作为控制调整幅度的考量因素,并不能在酌减与否的判断过程中发挥实际作用。换言之,双重模式看似兼顾两端,但在实质意义上与通常而言的补偿性违约金并无差异。5411234参见王轶:民法价值判断问题的实体性论证规则 以中国民法学的学术实践为背景,载
7、 中国社会科学2 0 0 4年第6期。参见最高人民法院(2 0 2 0)最高法民终1 0 4号民事判决书。参见最高人民法院(2 0 1 9)最高法民终1 8 4 8号民事判决书。参见最高人民法院(2 0 2 0)最高法民终1 2 4 6号民事判决书。2 0 2 3年第3期(一)补偿性违约金的合意内涵和功能价值补偿性违约金,也称损害赔偿额之预定,是指当事人为了避免将来计算损害赔偿时的繁琐而预估的损害赔偿数额。5这种违约金以合意为基础,以典型损害为主要参照依据,着眼于违约时可能产生的损害赔偿,目的在于使守约方的损失获得实质、完整、迅速的填补,使债权人之利益获得圆满保护。虽然这一约定与实际损失并无必
8、然的等值关系,但在根本上仍受制于补偿性的基本属性。从功能出发,补偿性违约金作为事先安排,目的在于追求违约损害赔偿的简便高效,这包括程序上的举证简化以及内容上的实质填补。首先,在主张损害赔偿时,守约方无需举证,便可直接以违约金金额请求损害赔偿,极大减轻了举证负担。6再者,弥补法定损害赔偿规则之不足。7当事人通过约定数额较高的违约金,把无形损害及间接损失等纳入其中,在赔偿结果上给予守约方更为圆满、完整的救济。8不难发现,补偿性违约金在本质上属于损害赔偿总额之预定,并弥补违约损害赔偿规则之不足。(二)事实与规范之间:补偿性违约金的实践困境虽然“以补偿性为主”的底层逻辑是把违约金的功能定位在违约损害赔
9、偿体系之中,排斥蕴含的惩罚性要素,守住了填补损失的底线,但是,这种关于违约金的功能定位与当事人的真实合意多有不符,在违约金类型化提取的过程中加入了过多的价值判断,反而产生诸多问题。1.补偿性违约金由合意事实而成为规范性概念从根本上说,作为法律概念或者类型区隔的补偿性违约金系由合意而来,是通过要素提取的方式对当事人合意的描述性、概括性呈现,是在类型化思维之下对实践理性、事物本质的特征描述。也即补偿性违约金属于描述性概念,9是对当事人合意这一经验事实的凝练提取,目的在于认识和分辨客观存在的社会事实。但在我国视野下,补偿性违约金主要是法律层面类型化的他治产物,承载着特定的价值判断和法律需求,逐步成为
10、违约金领域的规范类型或者说“理想类型”。这里的规范性是指它构成当事人行为举止的方向与尺度,是一种具备决定性或者约束力的观念。1 0换言之,补偿性违约金逐步脱离合意这一事实范畴而成为法律层面的规范类型,即当事人的违约金合意不是“是”补偿性违约金,而是“应当是”补偿性违约金,强行把惩罚性违约金排除在外。在此之时,由合意安排而上升为法定类型的补偿性违约金以实际损失为参照标准,直接导向违约金初始合意的事后调整。补偿性违约金不再是对经验事实和当事人合意的描述性概括,而是经过法律的包装成为合意之外的强制性力量。2.名实之间:补偿性违约金的实践困境“以补偿性为主、惩罚性为辅”的双重模式或者说注入法律意志的补
11、偿性违约金看似兼顾自641567891 0参见邓辉、王浩然:违约金制度的功能优化,载 财经法学2 0 2 1年第2期。参见朱广新:合同法总则研究(下册),中国人民大学出版社2 0 1 8年版,第7 2 9页。参见姚明斌:违约金论,中国法制出版社2 0 1 8年版,第8 5页。S e eL a r r yA.D i M a t t e o,P e n a l t i e s a sR a t i o n a lR e s p o n s e t oB a r g a i n i n gI r r a t i o n a l i t y,2 0 0 6M i c h i g a nS t a t
12、eL a wR e v i e w8 8 3,9 1 0(2 0 0 6).参见 德魏德士:法理学,丁晓春、吴越译,法律出版社2 0 1 3年版,第8 5 8 6页。参见 德卡尔拉伦茨:法学方法论,黄家镇译,商务印书馆2 0 2 0年版,第2 4 6页。张厚东:论违约金的履约担保功能治安排与公平正义,但从司法实践来看,这种模式下的违约金调整在具体操作中面临着诸多困境。同时,补偿性违约金以事后调整为直接导向反而掏空了酌减规则的内容。首先,司法判断取代自治安排而导致合意的缺位。在司法实践中,若根据词句表达,难以发现合意系属何种类型的违约金,法官应借助于合同解释规则,根据举证情况以及相关事实予以综合
13、判断。1 1不过,法官大多直接赋予违约金“以补偿性为主,惩罚性为辅”的定性,或者直接排除惩罚性要素而归属为补偿性违约金。1 2可见,司法机关在处理纠纷时在本属于事实查明项下的合意解释问题中掺入了目的性导向的价值抉择,将本属于类型之下的涵摄过程蜕变为合法性问题,强行把当事人合意纳入法律预设的轨道。其次,守约方承担过重的举证义务。在司法实务中,关于实际损失的举证责任分配难言统一,但在整体上则过分加重守约方的举证负担。具体而言,除了明确要求由守约方承担举证责任外,1 3更为常见的是违约方初步证明说,即违约方对损失事实进行初步举证,即使未能达到证明标准,只要法官对违约金的合理性产生怀疑,便将举证负担分
14、配给守约方。1 4这一做法甚至逐步发展成为,只要法官凭借办案经验对违约金产生怀疑,违约方便无需承担举证义务,或者法官不再关注举证问题,而是直接根据法律规定予以事后调减,即由法官的自由心证代替了当事人的事实证明过程。究其原因,把补偿性奉为违约金的固有功能,基于对高额违约金预设的否定态度,事后调整实为顺理成章,在此之下,若守约方主张违约金具有合理性,反而应承担举证义务。这时,举证领域的程序控制机制让位于补偿性的功能定位,实体上的价值判断突破了举证责任的程序限制。可见,补偿性违约金以事后调整为体系延伸,因过分偏重违约方而背离了维护守约方利益的初衷,并最终影响到举证负担的分配,法官甚至代替当事人直接作
15、出调减的决定。再次,补偿性违约金掏空酌减规则的制度价值。在司法实践中,补偿性违约金的生成逻辑脱离合意机制从而使其上升为法定的违约金类型,本身蕴含着特定的功能要求,即以补偿性否定现实中大量存在的高额违约金,并服务于违约金的事后调整。换句话说,违约金的调整机理就蕴含在补偿性这一规范要义之中,而酌减规则反而成为补偿性违约金运行机制的一部分。1 5也即,法官直接以“补偿性为主”便使事后调减正当化,根本无需援引酌减规则。更为吊诡的是,在以补偿性导向事后调减的过程中,惩罚性反而成为控制调减的限制性因素。1 6对此,违约金中蕴含的惩罚性本因与法定填补规则存在着体系矛盾,成为酌减规则的规制对象,但是在双重模式
16、之下惩罚性反而成为控制酌减规则的考量因素,即在调减证立后,在补偿性之外通过“惩罚性为辅”体现对于违约金初始合意的尊重。综上所述,面对现实中大量存在的高额违约金,司法机关通过类型提取这一注入功能导向的筛选机制,赋予补偿性违约金以规范要义,以限制当事人的初始合意并服务于事后调整的需要,7411 11 21 31 41 51 6参见黄薇主编:中华人民共和国民法典合同编释义,法律出版社2 0 2 0年版,第2 8 8页。参见最高人民法院(2 0 2 0)最高法民申4 2 5 2号民事裁定书。参见最高人民法院(2 0 2 1)最高法民终6 1 9号民事判决书。参见最高人民法院(2 0 2 1)最高法民终7 5 1号民事判决书。参见最高人民法院(2 0 2 1)最高法民申4 9 2 9号民事裁定书。参见最高人民法院(2 0 1 8)最高法民申5 1 7 9号民事裁定书。2 0 2 3年第3期致使其名实分离。但是,这里的补偿性违约金不仅背离了制度本意而成为违约方的守护神,还逐步架空了举证责任分配之下的程序控制机制。同时,经过法律精心打造的补偿性违约金在创设之初便是为了服务于违约金的事后调整,在调减过
