1、收稿日期2022-12-31基金项目国家社科基金重点项目“陆海统筹生态环境治理法律制度研究”（21AZD062）。作者简介王灿发，中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师；张祖增，中国政法大学民商经济法学院博士研究生；王政，中国政法大学民商经济法学院博士研究生。风险预防原则在环境司法适用中的审思与突破王灿发，张祖增，王政（中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088）摘要科技理性的纯粹化催生了生态风险的社会化，内生于此的风险预防原则因具有突破传统意义上“生态环境无损害则无救济”思维范式的价值功用而在环境司法中获得充分的适用空间，其内在价值主要体现为环境民事公益诉讼视域下对救济性环境司法的
2、“补充功能”与环境行政公益诉讼视角下对行政权在环境风险规制中主导地位的“督促功能”。目前，风险预防原则在环境司法裁判中适用虽已初具共识，但仍面临作为适用依据的体系性法律规则缺失、作为核心要素的“重大风险”的认定存在困境以及作为适用场域的预防性环境公益诉讼呈现“单轨制”运行特征等三重困境。为进一步发挥风险预防原则在环境司法中的作用，需要以环境保护法规定的预防原则为接口，塑造风险预防原则在环境法典中的文本表达方式；以风险预防原则在环境司法中适用的核心要素“重大风险”为概念起点，完善“重大风险”认定的司法裁判规则；以确保司法权的谦抑性为前提，拓展风险预防原则在环境司法中的适用场域。关键词风险预防原则
3、；环境司法裁判；“重大风险”；环境法典中图分类号D912.6文献标识码A文 章 编 号1003-5478（2023）03-0090-11DOI10.19649/22-1009/d.2023.03.0102023年第3期总第231期CHANGBAI JOURNAL No.3 2023Sum No.231自从德国社会学家乌尔里希 贝克创造性提出“风险社会”这一论断以来，风险正以科学不确定的基本面向在社会化道路上大踏步迈进，其充斥着包括法学在内的各个社会学科，风险分配逻辑正逐渐取代财富分配逻辑而衍更为主宰现代社会的话语体系。在此背景下，作为社会风险渗透的主要场域，科技理性引发的生态风险正成为环境法发
4、展完善过程中不可规避的时代议题。职是之故，以最大限度阻却科技不确定性演变为环境问题现实诱因的风险预防原则成为风险社会视域下环境法原则体系中最具创造性与影响力的规范手段之一。从比较法视野来看，环境法风险预防原则最早滥觞于20世纪70年代的德国，后被 瑞典环境法典 法国环境法典 爱沙尼亚环境法典 意大利环境法典 等诸多法典性规范吸纳其中，从而为本国政府进行环境风险规制以及预防性法律制度的生成提供了必要的理论根基。1相较之下，我国环境保护法虽然确立了“预防为主”的法律原则，但从文义解释来看，该条款虽然被冠以“预防”的字眼，却因基本意涵没有跳出“科学确定性下危害防止与事后救济”而不具备风险预防原则蕴含
5、的“内在精神”，是故我国当前的环境法律体系并未从实质意义上建立起具有真正-90法律意涵的风险预防原则。基于此，在国家生态安全保障任务日益增进的时代背景下，将环境法的规制视野从末端损害救济转移到前端风险预防，成为塑造环境法独特研究范式以及推动我国环境法实现现代化转型的重要窗口。对于这一时代议题，除了从风险预防原则在环境法体系中确立的必要性以及该原则的历史衍更着手，建基于对风险预防原则概念、表述、层次、法理内涵等一系列基本理论的探讨，更应思考如何在此基础上推动风险预防原则在环境法治实践中的精准适用，即如何在行政决策与司法裁判中适用风险预防原则的问题。对于前者，我国已初步建立起风险管控型法律制度体系
6、，这对优化环境执法手段的重要意义自不待言；对于后者，如何将风险预防原则嵌入环境司法实践，通过证成风险预防原则在司法适用中的法律效力，从而突破传统意义上“生态环境无损害则无救济”思维范式，是环境法理论界与实务界亟待深入系统研究的重要课题。在我国，风险预防原则在环境司法中的适用进路主要通过带有预防性司法救济性质的环境公益诉讼得以实现。对于这一适用进路，本文以论证风险预防原则在环境司法适用中的功能定位为逻辑起点，揭示风险预防原则在环境司法中的适用困境的同时，对如何优化风险预防原则在环境司法中的适用进路给出针对性建议，为构建更为具体、可对照以及可操作的风险预防原则环境司法裁判指南提供若干或可参考的制度
7、建言。一、风险预防原则在环境司法适用中的功能定位在我国，风险预防原则在环境司法中适用的基本进路主要以公益诉讼的形式呈现，基本样态包括社会组织提起的对可能发生的环境不可逆性损害“防患于未然”的环境民事公益诉讼和检察机关提起的通过司法权能的发挥以撬动在环境治理结构中起主导作用的行政机关积极履行制止环境违法行为职责的环境行政公益诉讼两种类型。之于前者，相比当前我国环境民事公益诉讼司法实践以救济和预防建立于传统环境侵权诉讼机制之上的生态损害，风险预防原则在环境民事公益诉讼中的贯彻和适用有利于超越环境侵权法的思维约束，通过对救济性环境司法补充性功能的深度发掘，从而建立起以实现对生态环境予以周延性司法保护
8、为价值依归的双阶性诉讼构造；之于后者，因为环境问题“负外部性”本质属性，环境行政执法构成了我国环境规制的主要模式，其核心机制为通过强化环保机关的能力建设以期最大限度实现法律规定的环境保护责任。然而，面对当前新型生态环境问题不断涌现以及环境行政监管疲软的境况，在司法能动理念驱动下，积极将风险预防原则适用于环境行政公益诉讼，有利于发挥司法权对行政权的制约效用，即通过贯彻司法与行政“相互尊重专长”的法律原则，确保行政权能实现其在维护环境公共利益上主导地位的理性回归,以保障环境行政公益诉讼制度在应然层面所具备的预防性与执法性双重价值属性能够得以全面彰显。（一）环境民事公益诉讼中对救济性环境司法的互动补
9、充功能以是否发生生态环境损害的现实后果为标准，环境民事公益诉讼法律责任可划分为以生态修复与赔偿损害为责任类型的补救性责任承担方式和以化解不确定性环境风险为根本使命、以环境危险排除为责任样态的事前预防性责任类型。之于前者，2014年最高人民法院发布的 关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释（以下简称 解释）第18条直接引述我国侵权法有关环境侵权行为所要担负的法律责任类型的系统性规定，明确环境公益起诉原告有权要求造成环境污染或生态破坏的被告承担停止侵害、消除危险、恢复原状、赔偿损失等法律责任。其中，恢复原状与赔偿损失对应的是生态环境损害已实然发生但具备可修复期待条件下的责任承担方式；停
10、止侵害、排除妨碍等传统侵权法框架下的责任类型则主要适用于生态损害已经发生,但出于避免生态环境损害后果继续发生以及损害扩大等情形出现才适用的责任类型。以此观之，以生态环境损害为基本前提预设的事后救济型环境民事公益诉讼建基于传统侵权法以损害为中心这一矫正正义理念之上，救济和预防被侵权法忽视的“生态损害”构成了这一实体性环境公益诉讼的核心目标2，在这一目标之下，侵害环境公益的责任认定需以生态损害后果的发生为现实依据，无损害则无救济。功能主义视角下，事后救济性风险预防原则在环境司法适用中的审思与突破-91环境民事公益诉讼对环境公益保护的重要意义在于其通过畅通社会组织参与环境诉讼的渠道，突破了个人优位观
11、念下传统民事侵权制度仅救济私益的法律局限，是对环境法治所倡导的“原因者负担”“环境外部不经济内部化”等一系列环境正义原则的客观遵循。然而值得反思的是，在环境风险日益成为社会典型性风险的时代背景下，上述以损害结果为标准设计的环境司法救济体系是否足以构成环境民事公益诉讼制度的核心价值功用？对此，我们认为，按照现阶段环境法发展的逻辑向度,环境民事公益诉讼不应局限于救济已发生的生态损害，还应具备预防生态损害结果实然发生的功能，即将风险预防原则贯彻到环境司法之中以达至有效预防不确定环境风险的目的作为环境民事公益诉讼的优位制度安排，唯有生态环境损害的现实后果既成事实之时，环境公益诉讼方可发挥其次优的功能安
12、排实现对生态损害后果的全面救济，以实现环境法设定的“损害担责”的规范目的。环境民事公益诉讼制度所蕴含的预防功能与救济功能之所以在适用逻辑上存在先后之分，主要原因正如英国社会学家安东尼 吉登斯所言“风险的本性决定了它导致灾难性后果的可能性”3139，即风险社会下，生态环境损害在很大程度上具有不可逆性，如果等到生态损害既成事实的情形下才允许环境民事公益诉讼介入，花费大量的人力、物力与财力暂且不言，修复效果也会因受到诸多不确定性因素影响而大打折扣。是故，其因缺乏环境风险规制的能动性而不符合生态环境保护效率价值的基本要求。与之相反，通过在环境司法中采取诸多彰显风险预防原则性质的综合性举措，以提前规制经
13、济建设等人类开发利用活动对自然生态系统可能产生的不可逆的环境影响，有利于突破传统环境司法长期秉持的“有损害才有救济”的思维惯性，跳出单一性救济型环境司法的逻辑桎梏，从而以经济且科学的环境司法模式降低生态环境损害发生概率及损害程度，有利于最大限度保护我国生态环境以及化解诸如邻避设施建设导致的群体性环境利益冲突，符合环境法效率价值的期待与要求。统观世界范围内环境司法的模式转型，将风险预防原则纳入环境诉讼也已蔚然成风，如意大利2015年修改的 民事诉讼法典 专章对预防性环境保护诉讼涉及的具体程序进行了规定4260，德意志联邦共和国基本法 也以预防性不作为诉讼与预防性确认诉讼两种形式对司法贯彻风险预防
14、原则进行了系统阐述547。与此同时，风险预防原则在我国环境司法中的适用也可在有关司法解释中寻求法源支撑，如 解释 中的部分条款便奠定了“风险预防原则”在环境民事公益诉讼中适用的规范基础。职是之故，以环境污染与生态破坏等生态环境损害结果为前提预设的事后救济性司法体系存在环境风险规制缺漏的背景下，出于成本-效益分析以及生态环境最大限度得到保护等因素的考量，有必要确立风险预防原则在环境民事公益诉讼中的优先适用话语体系，即环境司法应竭力避免生态损害既成事实后予以救济，相反应在生态环境风险出现时加以规制，在与救济性环境司法形成互动补充功能格局的情境下，旨在建立起以实现对生态环境予以周延性司法保护为价值依
15、归的双阶诉讼构造。（二）环境行政公益诉讼中对行政权在环境风险规制中主导地位的撬动功能当前，风险预防原则在环境司法中的适用进路呈现“单轨制”运行的特点，即环境公益诉讼制度主要致力于约束普通民事主体重大环境风险行为，却缺乏对行政机关可能造成国家利益或社会公共利益遭受重大损害的行为规制。6事实上，在环境治理与环境公益保护场域中，因行政机关在专业技术、规模经济、人才保障及时间维度上所具有的专业性、主动性、灵活性和高效性等诸多优势，相比以民事主体为诉讼对象提起预防性环境公益诉讼，将风险预防原则贯彻于环境行政公益诉讼之中，构建借助行政机关专业知识和执法力量的环境行政公益诉讼无疑是激励环境行政机关更加有效地
16、促进环境法实施以及确保环境治理目标实现的优选进路。这一进路对外具有弥补环境行政失灵，对内具有补充救济性环境行政公益诉讼的价值功用。具体而言，为妥善应对日益复杂化的环境负外部性问题，环境行政监管构成了环境治理的主要手段，我国环境法规范亦呈现出“行政权主导”的立法属性。然而，从环境执法实践加以审视，政府主导的管制型执法权限日益扩张的同时却并未形成稳定的制度理性，特别是近年来环境行政监管日益暴露出内生动力缺乏、行政规制俘获、运动式执法滋生、行政执法一刀切2023年第3期-92等痼疾。这一问题根源在于环境行政缺乏必要的监督和制约机制，映射到环境风险管控事项上，例如我国 土壤污染防治法 虽“授予了行政机关在土壤污染防控标准制定、组织实施土壤污染风险管控和修复等方面的主导权，但并未规定相应的裁量权行使的控制机制”7。习近平同志指出，“权力不论大小，只要不受制约和监督，都可能被滥用”8 342。在此背景下，为避免行政权滥用对国家利益或者社会公共利益造成重大现实损害，有必要从环境行政与环境司法二者间具有的权力制衡与功能互补的关系入手，赋予检察机关对于环境行政机关可能造成重大环境风险的行为提起诉讼的权利
