1、第 36 卷第 4 期山 西 青 年 职 业 学 院 学 报Vol.36No.42022 年 12 月Journal of Shanxi Youth Vocational CollegeDec.，2022（吉林大学 国家发展与安全研究院，吉林 长春 130012）【法律研究】民法典居住权的检视与完善赵佳峰摘要：民法典确立了居住权制度，但学界围绕居住权的功能定位问题仍然争论不休。随着市场经济法治的不断健全，居住权亦不得故步自封，无需纠结于我国尚无人役权体系，囿于创始之初的人役权属性，应回归我国现实语境，充分发挥民法意思自治的重要价值，发挥投资性的居住权促进市场经济繁荣的作用。在成文法尚不完善的情
2、况下，居住权作为新型用益物权，需要对其设立方式、主体客体范围、法律效力、消灭事由等方面进行解释。关键词：居住权；人役权；用益物权；民法典；意思自治中图分类号：DF521文献标识码：A文章编号：2095-7637（2022）04-0072-05居住权制度肇始于罗马法，与用益权和使用权共同形成了人役权体系1，在近代由法德等传统大陆法系国家所承继。自清末修法到民国年间再到现代物权法 的施行，我国一直不曾为居住权乃至人役权立法。为了落实党的十九大关于加快建设住房体系的要求，曾在 中华人民共和国物权法（草案）中被删除的“居住权”又被提上了立法日程，在学界引发热议。在物权法定原则仍未有缓和的背景下，增设新
3、型物权有利于保障民事主体权益，具有实现民法意思自治的价值。立足传承还是面向现实，是居住权立法不可回避的问题2。一项制度的创设，需要社会成本的投入，也涉及社会利益的调整。无论对于家庭领域还是社会保障领域，社会性居住权均意义重大。但立法的现实意义不应止步于此。是社会的现实需求决定了法制度的“本质”，决定了规范的应有属性，而不是所谓的“本质”反过来预设了整个法制度和具体规范3。因此，笔者认为，人役权属性的限制早已不是限制，社会现实需要投资性居住权。投资性居住权更有利于发挥财产价值，居住权制度不该再局限于人役权属性。一、居住权不应局限于人役权属性居住权起源于古罗马，为保障弱者利益而设立。德法两国的民法
4、典在制定之时设立了居住权的规定。然而，随着社会基础变化，这两个国家非但没有删除有关条款，反而为原始条款注入了新的活力。（一）德法两国对居住权人役权属性的扬弃1.法国居住权制度起初就有形式上的突破受大革命自由主义思潮的影响，在形式上，法国民法典的居住权制度在创设之初就已经突破了原有局限，不再囿于人役权不可转移等原则。但当时的社会现实使其在功能发挥上仍有局限。大革命倡导平等，但在妇女等问题上，似乎重蹈覆辙。法国民法典最后否定了在大革命时期已得到承认的妇女权利，确认了旧的习惯法，让原本不平等的男女关系上升到了法律高度，妇女依然处于弱势地位。随着人身权领域的修法，法国妇女等弱势群体终于有了与他人平等的
5、人格。历次的修收稿日期：2022-09-24作者简介：赵佳峰（1998），男，山东东营人，吉林大学国家发展与安全研究院法学专业 2020 级硕士研究生，主要研究民商法学。72法中，法国并没有删除民法典中的居住权制度，仅对其进行微小的调整，增加了司法解释。创始之初的形式创新，由于一开始的不平等而只能“新瓶装旧酒”。到后来，立法者真正发现居住权的投资性功能，形式创新才真正有了用武之地，使得该制度的生命力更加强大。2.德国另立新法弥补局限性德国民法典的施行时间晚于法国近百年。在其第二草案中毅然确立了人役权性质的居住权，即不得转让和继承。不得转让是因为“与本质不符”，不得继承是因为“无实际需求”。二战
6、后的重建时期，居住权的不可转移性令使用人的权利无法获得保障。为适应权利人不断扩大的需求，德国 1951 年制定了 住宅所有权与长期居住权法。“长期居住权”具有可转移性，且需要约定内容和权利存续期。1997 年，分时段居住法 又设立了四种形式的分时段居住权，其中只有一种实质上属于居住权。自此，不仅所有权可以分时段共有，居住权亦得分时段行使4。（二）社会性居住权保留的必要性1.婚姻家庭领域的需求向来有之在婚姻家庭领域，社会性居住权一直以来都有着不可磨灭的价值。实践中有很多妇女是“全职太太”，她们不具备独立生活的经济能力，但绝不能否定她们所创造的社会价值。如果夫妻共同住房是丈夫婚前所得，其他共同财产
7、亦为少数，离婚后，“全职太太”时常会陷入窘境。一旦确立了居住权制度，法官可依法酌情以判决之方式，为此类女性创设一定期限的居住权。再者，对于法定继承人以外的其他近亲属，遗嘱人当然可以将遗产遗赠与他人。但像房屋这类价值较大的不动产，遗嘱人自然是更想留给血缘关系最近的亲属。所以，只需要通过遗嘱在一定范围内设立居住权，便可以满足立遗嘱人的需求。同时，居住权是绝对权、对世权，能对抗第三人，对弱势群体的保护力度更大5。2.有利于促进我国住房保障体系的不断完善我国已经建立起多层次的住房保障体系，但尚没有完全解决住房紧缺问题。廉租房的申请条件较为苛刻，公租房的适用范围不断扩大，但很多城市的房屋资源依然有限，承
8、租人仅有租赁权，没有对世效力，难以体现公租房的社会保障性质。购买经济适用房后，买受人取得的是有限制的所有权，这无可厚非。但仍有很多人买不起房，买得起的人也趋向于规避 5 年内不得上市交易的规定，由此，引发的投机和腐败行为，值得反思。如此，引发了“买不起就租的讨论6，还有其他选择吗？社会性居住权就可解决这一问题。政府保留住房所有权，同时为需求者设立居住权，而价款、期限等具体内容根据实际收入水平灵活约定，以适应不同需求者。凭借居住权作为物权的效力，需求者满足了住房需求，通过居住权公示，也是对第三人利益的保护。综上，社会性居住权在解决家庭伦理问题和社会保障问题方面具有重要意义，应予以保留。（三）投资
9、性居住权为居住权的主要功能物权法（草案）因居住权制度适用面狭窄而被删除，如今再入典，作为一项新型用益物权，其主要功能应当是实现物尽其用的作用和促进财产流动，而不能再一味地只强调居住权的人役权属性。之所以将居住权的主要功能定位于“投资性”，首要原因就是民法的商法化。商法常作为民法之变导7。民法是商品经济的产物，一直带有浓厚的商事色彩。民法调整最多的便是财产关系，正所谓“无财产则无人格”。在中国裁判文书网中检索可见，人格权等可归于人身关系的纠纷有 38 531 件，用益物权纠纷有 25 836件，合同纠纷有 7 867 099 件。而合同纠纷的当事人双方大多是法人等商主体。民事主体的商法化是民法商
10、法化的重要证据，也是投资性居住权作为主要功能的重要原因。在已经做到保障少数人权益的情况下，只要再迈出一步，就能保障更多人。倘若只保留社会性居住权，着实为法院减轻了许多负担。可是，大多数民事主体的需求又如何保障？其次，民法是私法，讲求意思自治。意思自治原则表现了民事主体的个人意志在经济活动领域内依法获得的最大限度的自由8。居住权制度不只是一项政策，而更应当同其他用益物权一样，用来解决物的所有和利用之间的矛盾9，为财产流动提供一种新的模式，弱化所有权的绝对性，提高资源利用效率。若只保留社会性居住权，首当其冲的就是当事人的意思自治。将居住权仍定位在人役权属性，势必忽略了大多数市场主体的需求，犹如引入
11、了一项旧制度。因其不能转让的原则，无异于“赔本买卖”，使不动产的实际价值大打折扣。物权法是市场经济的基本法，构建了产权制度的基本框架10。诚然，物权法定原则是物权法的根基。在我国现行较为严格的物权法定原则的背景下，有必要通过修法、设立契合的新型物权或者对原有物权进行扩大解释等，以保障民事主体的意思自治。但应注意的是，民法典 初设居住权，为保民法的权威，修法有待商榷。73二、居住权的设立方式（一）通过合同设立通过书面合同设立居住权是现阶段设立居住权的主要模式，其条款主要包括当事人的姓名或者名称、住所、住宅的位置、居住的条件和要求、居住权期间等。值得讨论的是合同的具体表现形态。最为常见的是所有权人
12、作为甲方与乙方签订居住权合同，或是出卖人与买受人签订买卖合同，同时，出卖人为自己或者第三人保留居住权。通过合同订立的居住权采登记生效主义，未经登记不发生物权法上的效力。（二）通过遗嘱设立民法典中关于遗嘱设立居住权的法条仅有一条，且为“参照适用本章的有关规定”，这为司法实践带来阻碍。涉及遗嘱的案件，如果只参照这一章，法官恐难断案。此种情况下，登记的效力为何？有观点认为，应当采取体系解释采登记对抗主义，即依照 民法典第 230 与 232 条之规定，居住权自继承开始时发生效力，未经登记不得处分。另一种观点认为，通过遗嘱设立与通过合同设立都应当为采登记生效主义。登记生效主义确实与法理相悖，即便是从遗
13、嘱人的角度来说，登记对抗主义也是必要的。遗嘱是死因行为，待遗嘱生效时，遗嘱人已经去世。如若采取登记生效主义，而继承人迟迟不办理登记，遗嘱人生前意志是否会落空？居住权人的合法权益如何保障？事实上，继承编里有“遗产管理人”的规定，其职责之一就是“按照遗嘱或者依照法律规定分割遗产”。所以，依照法理应当采登记对抗主义，如果一定要采登记生效主义，那么，建议通过司法解释将登记的职责赋予遗产管理人。（三）其他方式是否有必要民法典“居住权”章节并未提及其他方式，但从第 229 条的规定来看，法院有权在裁判文书中依法为当事人设立居住权。但有学者认为，通过审判权等公权力设立居住权有法可依，也具有合理性，只不过需要
14、一案一设立，浪费公共资源，也不利于保护居住权人的权益，所以建议增设法定居住权11。考察国外立法，法定居住权散见于婚姻家庭领域，属于社会性居住权的范畴。所以，社会性居住权的适用范围本就狭窄，再增设法定居住权，婚姻家庭领域的居住权将更加狭窄。三、居住权的主客体范围（一）居住权的主体范围1.居住权主体是否包括非自然人对于 民法典 第 367 条中“当事人的姓名或者名称”，学者有不同的认识。一种认为居住权的主体和设立人可以是任何民事主体；另一种认为居住权的设立人可以是任何民事主体，但居住权主体只能是自然人。产生两种不同观点的原因是对居住权功能属性的认识不同，认为居住权仅具有人役权属性的学者，一般就会否
15、认居住权的主体包括非自然人，还因法律规定居住权是“以满足生活居住的需要”，认为居住权是占有、使用他人“住宅”的用益物权。笔者认为，居住权的主体应当包括非自然人。抛开居住权的性质，企业也有所谓的生活需要。实践中，诸多企业甚至政府机关单位的宿舍都不为其所有，大多租赁而来供员工居住，很难说这不是“生活居住的需要”，但承租人的确不是员工而是企业。作为物权的居住权比作为债权的租赁权更有利于保障承租人的权益。同理，为了保障企业的权益，非自然人亦应当成为居住权的主体之一。2.居住权主体是否包括同住人在实践中，承租人有权选择共同居住人或者共同经营人，在居住权的语境下更应当如此。在罗马法中，作为居住权人的“家父
16、”有权与其配偶、子女、奴隶等共同居住。当代社会居住权人只要在符合“满足生活需要”的前提下，应有权决定与谁同住，因为“与他人同住”本身就是一种生活需求。同住人的确间接享受到了居住权益，但是这种权益是居住权人依法赋予他的，否则其无权居住12。所以，同住人并非居住权人。居住权主体是否包括同住人这一问题值得进一步探讨。（二）居住权的客体范围1.能否在他人仅有权使用的住宅上设立以房屋租赁中的承租人为例，承租人未经出租人允许则无权转租租赁物，既然不允许转租，那么，居住权这种几乎架空所有权的物权等则不被允许。如若出租人同意设立，这体现了出租人的意思自治，则应当在所不问。从出租人的角度出发，转租作为并不影响其收取租金的权利，可以在租赁合同中约定，“承租人经出租人同意，得设立居住权，但租金应经协商后相应提高”。2.于住宅的一部分设立是否违反一物一权原则于住宅的一部分设立居住权，在 德国民法典 中是被允许的。但是，根据一物一权原则的一般观念，物权的客体应当是独立物，未与物之整体相分离的组成部分不能单独设立物权。独立的房屋有独立的产权，在房管局登记簿上设置单独的登记簿页。但根据 不动产登记暂行条例实施细则
