1、收稿日期：基金项目：本文系国家社科基金重大项目农村集体产权制度改革的法治保障研究（）的研究成果。作者简介：曹相见（），男，湖南汝城人，法学博士，吉林大学理论法学研究中心、法学院副教授，博士生导师，吉林省长白山特聘青年拔尖人才，主要研究方向：民商法学。参见屈茂辉：农村集体经济组织法人制度研究，载政法论坛 年第 期；李适时主编：中华人民共和国民法总则释义，法律出版社 年版，第 页；刘振伟：建立规范的特别法人治理结构，载中国人大 年第 期；方志权：农村集体经济组织特别法人：理论研究和实践探索（上），载农村经营管理 年第 期；王雷：民法典有关特别法人的规定解析，载中国民政 年第 期。参见郭洁：论农村集
2、体经济组织的营利法人地位及立法路径，载当代法学 年第 期。上述立场分别参见姜红利、宋宗宇：农民集体行使所有权的实践路径与主体定位，载农业经济问题 年第 期；房绍坤、宋天骐：论农村集体经济组织法人成员的特别性，载山东社会科学 年第 期；高鸣、芦千文：中国农村集体经济：年发展历程与启示，载中国农村经济 年第 期。农村集体经济组织特别法人的特别效果曹相见（吉林大学 理论法学研究中心，吉林长春）摘要：所有权具有观念性和现实性，并存在合二为一和相对分离两个层次，前者以归属为中心，也即个人主义的现代所有权；后者以利用为中心，分化为以功能为目的的归属所有权与以权能为中心的支配所有权。集体所有权系以利用为中心
3、的所有权，但集体兼有归属所有权和支配所有权，承载了农民社会保障等政治功能，从而决定了农村集体经济组织的中间法人属性。结合农民集体的政治性、非法律主体性，农村集体经济组织系代表农民集体行使所有权。农村集体经济组织可管理所有集体财产，但不得破产或非依行政决定解散、合并。农村集体经济组织成员基于土地经营权、宅基地使用权的出资，不得与农村集体经济组织自己的财产混同。农民集体与农村集体经济组织的成员范围具有同一性。从成员的退出权和集体所有对成员平等的要求角度予以考虑，应设立集体股来动态调整成员权利。关键词：农村集体经济组织；所有权；特别性；集体所有；集体财产；集体成员中图分类号：文献标志码：文章编号：（
4、）引言民法典于法人章特别法人部分第 条第 款规定：“农村集体经济组织依法取得法人资格。”农村集体经济组织由此取得特别法人资格。但关于特别法人的特别效果，现行法未予言明。围绕这一问题，学界展开了积极探索，形成了两种不同进路。一是在分别观察其目的、设立、成员、财产、收益分配等方面的基础上，拼接出特别法人的特别效果，此为主流学说。如有学者认为，农村集体经济组织的特殊性在于：成立上不以成员的投资设立，集体财产与原始出资者的所有权关系模糊不清；集体财产以土地为主，但不能承担一般法人的债务清偿责任；集体成员以社区农民为内部构成基础，具有封闭性；收益分配按人均分。二是在法人的传统内容之外寻找“特别性”的统一
5、依据，如组织的动态性和灵活性、成员的特别性、从事特定领域的优先权和特惠政策等。比较而言，第一种进路采用了归纳的方法，第二种进路则运用了演绎的逻辑。在结果上，二者关于农村集体经济组织特别效果的判断并不完全冲突，在许多方面还具有一致性。但法律效果作为一种规 年 月第 期（第 卷，总第 期）法 学 论 坛 ，（，）范判断，在法秩序内具有价值上的一贯性，以规范价值本身为基础进行演绎，更有利于防止以偏概全和规范失真，因此第二种进路更为可取。本文认为，农村集体经济组织特别法人的特别效果源于作为制度基础的集体所有制，正确认识集体所有制及集体所有权才能准确揭示农村集体经济组织的特殊性。就立法而言，虽然在省级层
6、面，浙江、湖北、广东省早在 年、年、年就制定了条例、规章，黑龙江、四川省也于新近出台了相应条例；但在中央层面，除了农业农村部 年印发的示范章程，农村集体经济组织立法进展相对缓慢，年年底才进入全国人大的初次审议程序。有鉴于此，本文试从集体所有权的概念、结构与功能出发，围绕其财产、成员关系分析农村集体经济组织的特别效果，以推动立法、就教于方家。一、农村集体经济组织的制度基础毋庸置疑，集体所有制是农村集体经济组织的制度基础。但关于如何理解集体所有的问题，却众说纷纭。在个人主义的现代所有权观念笼罩下，集体所有的丰富内涵往往被忽视。而正确理解集体所有的丰富内涵，应从所有权的现实性、观念性及其层次说起。（
7、一）所有权的现实性与观念性作为绝对权项下的支配权，所有权首先具有现实性，即对物的事实上的占有与支配，它体现为对物的直接占有。但现实性只是所有权的一个方面，“所有权就其本质而言，是精神的东西，而非物质的东西，所有人的据我所有的意志性、主观性要素是所有权内在的、本质上的要素。”此即所有权的观念性，是就对物的权利支配而言的。申言之，所有权的对物支配系通过他人对所有权的尊重而实现，即使物不在所有人的现实控制之下。所有权具有观念性也是权利理论的要求：权利作为法律关系的内容，通过规范他人的行为确定所有权人的自由范围，至于所有权人是否已现实支配其物，则不是最重要的。基于所有权的观念性，所有权人可对其物进行间
8、接占有，即所有权人虽不直接占有其物，但对直接占有人享有返还请求权，从而对物具有间接管领力。事实上，直接占有也有可能观念化。脱离所有权人事实控制的特定物，只要能够识别其为有主物的状态，所有权人仍得为直接占有。此外，在动产的物权变动中，于现实交付之外，还存在简易交付、指示交付、占有改定三种观念交付形态。因此，在动产物权设立和转让前，如动产已为买受人、第三人占有，或约定仍由出让人占有，物权自法律行为、约定生效时即设立。在权利的内容上，所有权是现实性和观念性的统一。一般而言，所有权的现实性离不开观念性，观念性服务于现实性，二者共同构成所有权的支配力，所有权由此具有全面性。同时，为实现物的进一步利用，所
9、有权人可以设立他物权，但这并非权能分离的结果，而是就物的使用价值、交换价值分别设立的新的权利，此即所有权（权能）的整体性。他物权设立之后，所有权人对物的全面支配受到制约，而一旦他物权被解除，所有权又恢复圆满状态。这是所有权弹力性的体现，所有权也因此具有永久性。但所有权的观念性也可能与现实性相对分离。如果说兼有观念性与现实性的所有权系以归属为中心的所有权，则观念性与现实性相对分离的所有权就是以利用为中心的所有权。二者的区别在于，前者反对所有权分割所有，因此是个人主义的所有权；设立他物权固然也属于利用，但基于他物权的有期性、所有权的永久性，他物权终将为归属性所整合。后者则承认基于物的充分利用的分割
10、所有：首先，从现实性中分离出的观念性形成以功能为目的、缺乏权能内容且不具有弹力性的归属所有权；其次，未分离的观念性和现实性形成以权能为内容但缺乏全面性的支配所有权；再次，归属所有权不直接限制支配所有权，仅在支配所有权存在功能悖反时才进行制约，包括限制处分或收回所有物。在观念性与现实性相对分离的情况下，归属所有权存在个人和团体两种语境，前者如永佃权、地上法学论坛 年第 期三省分别出台了浙江省村经济合作社组织条例湖北省农村集体经济组织管理办法和广东省农村集体经济组织管理规定。参见农业农村部关于印发农村集体经济组织示范章程（试行）的通知（农政改发 号）。马新彦：罗马法所有权理论的当代发展，载法学研究
11、 年第 期。参见李国强：相对所有权的私法逻辑，吉林大学 年博士学位论文，第 页。关于权能分离说的有力批判，参见蔡立东：从“权能分离”到“权利行使”，载中国社会科学 年第 期；房绍坤：用益物权基本问题研究，北京大学出版社 年版，第 页。参见房绍坤、曹相见：集体土地所有权的权能构造与制度完善，载学习与探索 年第 期。权上所有权人的所有权，以及所有权保留中出让人保留的所有权，后者如股权、国家所有权。集体所有的情形较为复杂，在下文“集体所有权的结构与功能”中再行分析。同时，在团体法的语境下，归属所有权既可能具有私法属性，也可能承载公法功能。例如，股权旨在实现经济利益，国家对自然资源的所有权则以保护资源
12、、有序利用资源为目的。此外，归属所有权基于其观念性可以进行多次分离，此与支配所有权因具有现实性而不得分离截然不同。国家所有权是其典型代表，即在全民所有制下，国有企业、国有财产、自然资源不仅属于国家，也“属于”每个公民，只是这不代表公民可以直接主张法律上的个人权利，而须借助所有制关系进行分配。（二）集体所有权的结构与功能人们通常把集体所有权当成与个人所有权、法人所有权、国家所有权并列的所有权形式，这也是 年民法通则、年物权法以及民法典的一贯做法。有所不同的是，原物权法和民法典进一步丰富了法人所有权、国家所有权、集体所有权的内容。例如，民法典第 条至 条分别规定了国家对矿藏、水流、海域、无居民海岛
13、、城市土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、野生动植物资源、无线电频谱等资源性财产，文物、国防资产、基础设施等非经营性财产，国有企业等经营性财产的所有权；第 条规定了集体对集体所有的土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等资源性财产，生产设施、农田水利设施、公益设施等非经营性财产，以及经营性财产的所有权。但如果结合所有权的现实性与观念性层次，就会发现事情并没有这么简单。如果说个人所有权是以归属为中心的所有权，也即通常所说的（现代）所有权，那么法人所有权、国家所有权、集体所有权因有团体的存在而为以利用为中心的所有权，并且内部结构各不相同。就法人所有权而言，无论是社团法人、财团法人，只要其财产不是由国家
14、提供，法人均享有支配所有权，股东、委托人、捐赠人享有归属所有权，只不过归属所有权的功能在公司为获利，在捐赠、信托则可能存在利他功能。在国家所有权，国家享有归属所有权，支配所有权则分别为作为国家成员的自然人、私法人（针对自然资源）、国有企业、国家机关、社会团体（针对国有资产）享有。可以说，在归属所有权、支配所有权的配置上，法人所有权与国家所有权截然相反。集体所有权的特殊性就在于，集体兼有归属所有权和支配所有权两种类型。就土地而言，在耕地、草地、林地和宅基地上，由于土地为农民占有、使用、收益，并享有非完全意义上的处分权，土地承包经营权具有自物权属性（实为支配所有权），因此集体仅享有归属所有权。而在
15、“四荒地”、集体经营性建设用地上，集体享有支配所有权，集体成员则享有归属所有权。在经营性财产，集体仍享有支配所有权，但在非经营性财产，集体则享有归属所有权。就集体所有的公法功能而言，在国家已废除农业税的背景下，国家不再从农村获取农业剩余，集体仅承担国家粮食安全、农民社会保障的政治功能。但这不仅作用于集体的归属所有权，集体的支配所有权也要受到它的影响。集体所有的上述功能直接影响农村集体经济组织的开放性，从而使其具备封闭性（地域性、社区性）的特征。对此，当前学术界予以普遍认可，并认为这是农村集体经济组织区别于一般民事主体之所在。中共中央、国务院 年颁发的关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见也指出
16、：“农村集体经营性资产的股份合作制改革，不同于工商企业的股份制改造，要体现成员集体所有和特有的社区性，只能在农村集体经济组织内部进行”，从而兼有营利性（对外）和公益性（对内）。这也为农业农村部印发的示范章程所采纳。那么，农村集体经济组织的此种封闭性和公益性将对其法人定位产生何种影响？对此，法学界存在曹相见：农村集体经济组织特别法人的特别效果资源性财产、非经营性财产、经营性财产是中共中央、国务院 年 月颁发的关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见对集体财产的分类，但此种类型化可以同样运用于国有财产上。参见孙宪忠：推进农地三权分置经营模式的立法研究，载中国社会科学 年第 期；房绍坤、曹相见：集体土地所有权的权能构造与制度完善，载学习与探索 年第 期。承担社会保障功能的财产既包含了承包地，也包含宅基地。参见杨雅婷：民法典背景下放活宅基地“使用权”之法律实现，载当代法学 年第 期。参见焦富民：民法总则视域下农村集体经济组织制度研究，载江海学刊 年第 期；屈茂辉：农村集体经济组织法人制度研究，载政法论坛 年第 期；高鸣、芦千文：中国农村集体经济：年发展历程与启示，载中国农村经济 年第 期；宋天骐
