1、知识产权51军民两用技术与产品Dual Use Technologies&Products2023 年 2 月 总第 472 期2020 年 10 月 17 日，第十三届全国人大常委会通过关于修改 的决定，强调专利开放许可是专利立法活动中的重要组成部分，更加确立了专利开放许可制度在我国专利立法中的地位。通过对我国专利开放许可制度构建进程的研究不难发现，我国专利开放许可制度仍存在诸多问题，如专利开放许可声明的法律性质存在一定争议，以及行政调解在我国专利开放许可制度的发挥作用有限等。本文将对我国专利开放许可制度存在的问题进行梳理，在此基础上，结合专利法实施细则深入分析专利开放许可的审查机制，并提出
2、我国专利开放许可的配套制度建议。一、我国专利开放许可制度概述2015 年，国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见明确指出，我国应当建立专利许可制度，促进专利成果的转化。2020 年，中华人民共和国专利法（下文简称：新专利法）第 50-52许怡婷1 柏萌峤2 杨国辉1 田晓旸11.中国运载火箭技术研究院；2.北京航天长征科技信息研究所我国专利开放许可制度问题剖析与启示建议条对专利开放许可的内容作出进一步解释。充分了解各方对于专利开放许可的界定不难发现，我国专利开放许可具有以下特征。一是开放性。与一般专利许可的合同内容不同，许可一旦公开，所有社会成员均可通过专利行政机关开通的官方渠道对被
3、许可信息进行查阅，解决了专利许可形成机制中的信息不对称问题。二是自愿性。专利权人须自愿提出开放许可的申请，专利行政部门经审查满足一定条件且批准后，再对开放许可专利的相关信息予以公布，能够兼顾许可双方当事人的利益。三是明示性。专利权人应当向专利行政部门作出书面声明并明确许可费用，同样要以书面方式作出撤回开放许可。四是共享性。专利开放许可制度实质上是专利技术共享的一种主要形式，其运作模式便是专利权人有条件地分享其专利技术并保留专利的所有权。二、我国专利开放许可制度现存问题新专利法对专利开放许可制度的引入，实现DOI:10.19385/ki.1009-8119.2023.02.003知识产权52军民
4、两用技术与产品Dual Use Technologies&Products2023 年 2 月 总第 472 期了从法律层面为专利技术和市场需求“牵线搭桥”的效果，以立法的形式明确行政机关的公共服务职能，通过发挥政府公共服务职能解决现实中专利技术供需双方信息不对称的问题。专利开放许可制度的构建为任何单位和个人在降低交易成本的情况下便利地获取专利许可提供可能，进而提高转化效率。从法律角度分析，我国专利开放许可制度属于典型的法律移植，就其是否适应我国实际需求，还需进一步观察其在我国的具体运行效果。1.专利开放许可声明的法律性质仍存争议根据新专利法的规定，专利权人在作出开放许可前，向国家知识产权局提
5、出声明，明确表达许可意向与条件，作出向任何人给予公平、公开许可的承诺。然而，理论界对于专利开放许可声明的法律性质仍存在诸多争议。其主要争议点在于从合同法律制度的层面来看，该声明是属于要约还是要约邀请。目前，理论界分立为两大阵营。概括总结认为，开放许可声明具有要约的法律属性，且不以明确的许可费数额为生效要件，只要潜在被许可人的承诺达到专利权人之时，该开放许可合同即告成立并生效，许可费数额的问题由双方当事人通过补充协议的形式确定即可。就专利开放许可声明的法律性质而言，事实上，新专利法已经在第 50 条和第 51 条明确了专利开放许可声明的相关内容，且倾向于将开放许可声明视为要约。但是，仍有一部分学
6、者从专利许可使用费、许可谈判等角度主张该声明为要约邀请。本文将通过比较研究的方法对该问题进行回应。2.行政调解在开放许可制度中发挥的作用有限新专利法第 52 条规定，国务院专利行政部门在当事人不愿协商或协商不成的情况下可以进行调解。由此可见，我国的立法模式将公权力机关的行政调解职能纳入到专利开放实施许可之中。所谓行政调解是指由行政机关主持，在国家政策法规的前提下，依据当事人自愿原则，通过说服教育等方式促使双方当事人在友好协商的基础之上就协议的内容达成一致，从而实现定分止争的效果。需注意的是，虽然行政机关主导行政调解的全过程，但是能否最终达成、执行调解协议，仍需要依据双方当事人的意思自治。行政机
7、关既不能强迫当事人达成调解协议，也不能干预调解协议的履行。由于行政调解并不具备强制执行的效力，这在一定程度上增加了行政程序的运行成本。因此，即便是以行政调解的方式作为公权力机关介入开放许可制度的手段，实质上并没有影响当事人意思自治在开放许可中的主导作用。我国在专利开放许可制度中设置以行政调解为主要内容的公权力介入程序，主要目的在于通过公权力手段降低开放许可的交易成本，确保达成开放许可，尤其是确保许可双方当事人达成合理的许可条件，从而保障专利技术的有效转化实施。然而，行政调解作为调解的一种方式，其本身法律效果并不具备强制执行力，这在一定程度上并不能实现公权力介入程序的目的。更甚至，在行政调解失败
8、的情况下，会使双方当事人达成开放许可的意愿落空，此时双方之前所花费的交易成本会沦为沉没成本，进而限制专利开放许可制度的执行与实践。三、对我国专利开放许可制度实践的思考1.明确我国专利开放许可声明的法律本质依据我国新专利法规定，为了落实专利开放许可制度，2021 年，国家知识产权局相继公布了专利开放许可声明受理业务办事指南（过渡期适用）等专利开放许可声明的具体格式模板。其中，专利审查指南修改草案（征求意见稿）明确了公布及撤回等知识产权53军民两用技术与产品Dual Use Technologies&Products2023 年 2 月 总第 472 期事项的审查标准。明确专利开放许可声明的法律本
9、质不仅在于回应目前学界对于我国开放许可声明的争议，而且还关系着该声明对专利权人及潜在的被许可人产生何种法律约束力，进而影响到对专利开放许可费定价机制的确定等问题的处理。本文认为，将我国新专利法中规定的开放许可声明的法律本质定性为要约，不仅符合我国知识产权战略发展现状，而且体现了我国开放许可制度的特点。要约的法律本质可以为我国专利开放许可制度的落实提供较为合理的法理基础。首先，从理论分析的角度来看，我国专利开放许可声明符合要约的构成要件。一方面，新专利法要求专利权人在主观上一定要有许可他人实施其专利的意愿。这是几乎所有国家专利开放许可制度中均已明确的开放许可声明的必备要件，且在我国国家知识产权局
10、公布的专利开放许可声明模板有明确要求。此外，新专利法中对专利权人撤回许可声明的要求以及声明撤回后专利权的效力做了明确规定。由此可见，专利开发许可声明一经公布即意味着送达所有潜在的被许可人，基于此，对声明的撤回事实上类似于合同法律规定中对要约的撤销。另一方面，新专利法明确了专利开放许可声明的具体要件，即专利权人应当公布专利许可费用标准。从上述规定可以看出，我国专利开放许可条件更加明确的倾向于要约的法律本质。其次，从成本交易的角度来看，我国专利开放许可声明属于要约有助于节约交易成本。纵观英国、德国的专利法中有关专利开放许可的规定，我国以要约形式确定的专利开放许可声明符合本国国情，通过预先确定费用标
11、准的方式，避免了交易双方在漫长繁琐的交易过程中针对费用数额和支付方式等细节反复磋商而浪费大量的时间和金钱，进而降低谈判成本，提高意愿达成率。最后，从专利开放许可设立的目的来看，将专利开放许可声明的法律本质定性为要约有利于保证许可交易的安全并提高许可交易的效率。一方面，专利法中要切专利权人作出开放许可的声明以撤销的意思表示，并对被许可人接受开放许可的通知等均要求以书面形式作出，便于许可双方当事人清晰地了解权利人的意图，以便从保护自身利益的角度作出是否接受开放许可声明的决定。另一方面，专利法中尤其提出专利权人在就实用新型专利和外观设计专利提出开放许可声明时，为了避免因专利效率不稳定而影响被许可人的
12、利益的情况发生，应当出具专利评价报告。综上所述，我国专利开放许可声明的法律本质倾向于要约，无论是从要约的构成要件还是从成本效益角度，以及专利开放许可设立的初衷来看，均有其合理性与必要性。2.进一步完善我国专利开放许可的相关制度（1）构建多元化的专利开放许可纠纷解决机制我国新专利法对于专利开放许可纠纷解决机制的规定能够起到有效防止行政权力对私人权利不当干预的效果。域外的行政裁决固定有其优势，但基于我国现有立法规定可以在专利法实施细则中进一步构建多元化的专利开放许可纠纷解决机制。除了新专利法中规定的行政调解以外，本文认为，在专利开放许可纠纷中引入行政仲裁不失为一种解决纠纷的有效方法。原因在于仲裁制
13、度能够“一裁终局”的纠纷解决效力能够同时大幅降低纠纷解决的时间成本与经济成本，这与专利开放许可制度设立的减少交易成本的目的相吻合。（2）增设我国专利开放许可的相关制度首先，建立我国专利开放许可数据库。借助大数据发展的技术优势，在专利权人、被许可人以及社会公众之间搭建专利开放许可平台，旨在促进优质专利的推广和流通。在英国、德国等专利开放许可制度比较完善的国家，专利行政机关的职能不仅拥有登记公知识产权54军民两用技术与产品Dual Use Technologies&Products2023 年 2 月 总第 472 期告、纠纷解决的功能，还建立了较为完善的配套制度。例如，为了促进专利开放许可信息的
14、整合与共享，建立相应配套的专利开放许可数据库。其中，最具代表性的便是英国于 2009 年建立的开放许可数据库，并于同年登记的开放许可声明的数量占当年英国专利授权总数的 4.71%。德国的专利开放许可数据库显示，2020 年，专利开放许可数量达 6724 件。因此，建立并完善我国的专利开放许可数据库不仅有助于落实我国的专利开放许可制度，而且能够实现专利信息资源的有效对接与利用，促进专利的有效运用。同时，利用大数据等技术可以进一步提高专利信息的有效性、真实性与准确性，从而助力专利开放许可的有效落实。其次，进一步优化年费减免的激励机制。专利开放制度的核心在于降低交易成本，而专利开放许可年费属于交易成本的一部分。在域外实践中，开放许可的年费问题直接影响着开放许可的利用率。基于现有立法中“对专利权人缴纳专利年费相应给予减免”的规定，可以进一步落实优化年费减免的规定，例如，根据备案许可合同中所涉专利，在许可期内对按照实际缴纳年费给予一定比例的资金支持等。
