1、自2017年以来，社会各界对区块链、加密货币和智能合约的关注度迅速升温，区块链成为大众讨论的热门话题。1而自2021年以来，依托于区块链技术的数字艺术品在网上屡屡拍出天价，使得这种形式为非同质化通证（non-fungible token，NFT）的数字艺术品一夜“出圈”，成为区块链领域的热词。据第三方数据机构 Nonfungible 统计，2021 年NFT数字艺术品交易规模达到140亿美元，约是2019年全球艺术品拍卖总额105.7亿美元的 1.3倍。随着 NFT数字艺术品在国外的火爆，NFT 交易平台在国内也如雨后春笋，只是由于国内对虚拟货币相关交易始终处于强监管的态势，故当前国内平台都主
2、推数字藏品的概念；但实际上，国内的加密数字藏品与国外的 NFT数字艺术品在技术逻区块链智能合约下加密数字藏品的法律属性与内生风险葛 伟 军1，方懿2（1.复旦大学 法学院，上海 200438；2.上海财经大学 法学院，上海200433）上海大学学报（社会科学版）Journal of Shanghai University（Social Sciences Edition）2023 年 3 月第 40 卷 第 2 期Mar.2023Vol.40 No.2doi:10.3969/j.issn 1007-6522.2023.02.002摘要：世界范围内形成热潮的非同质化通证（NFT）以及加密数字藏品是
3、区块链技术在数字资产确权方面的最新尝试。通过区块链技术和智能合约的应用，使得非同质化通证具备了一定程度的物权特征，但与其底层数字藏品之间的关联却很难仅通过技术手段得以保障。分析加密数字藏品的法律属性与内生风险的结果，建议可对以非同质化通证为代表的区块链数字资产进行针对性立法，以保护其上承载的财产性权利；同时，对于非同质化通证与其底层数字藏品可能发生的在技术上、合法性上以及知识产权方面的疏离，有必要引入部分中心化和实名制的链外机制，如此才能化解加密数字藏品的内生风险，构建稳定的法律环境。关键词：区块链；智能合约；非同质化通证；加密数字藏品；艺术法中图分类号：D913文献标志码：A文章编号：100
4、7-6522（2023）02-0020-16收稿日期：2022-03-23基金项目：2018年司法部研究项目（18SFB2036）作者简介：葛伟军（1975-），男，浙江宁海人。复旦大学法学院教授，法学博士。方懿（1983-），女，浙江宁波人。上海财经大学法学院博士研究生。以上数据参见陈嘉玲：魔幻的 NFT 拍卖，载 中国经营报 2022年2月21日，第B09 版。20第2期辑方面并无本质差异。2 4与其他互联网科技领域的新兴事物一样，加密数字藏品的出现与走红具有两面性：一方面，由于NFT市场尚处于早期阶段，缺乏统一的估值标准和公允的定价体系，其在世界范围内引起有关投机炒作、金融安全等方面的担
5、忧；3另一方面，在元宇宙的宏大叙事下，NFT自身又被赋予了比肩Web时代传输控制协议/因特网互联协议（TCP/IP 协议）的崇高意义：去中心化地定义和管理一切数字形态的数字化表现和所有权，保障稀缺性和唯一性。4由于加密数字藏品的主要特性很大程度上由 NFT 的特征所决定，而NFT 的特征又与区块链智能合约的应用密不可分，故本文将先从NFT的技术与法律特征入手，后在此基础上叠加分析作为底层资产的数字藏品，然后引入对加密数字藏品法律属性与内生风险的探讨，并在最后提出对加密数字藏品进行法律规制的思路与建议。一、从NFT到加密数字藏品自互联网诞生以来，艺术家们一直在努力为数字艺术品寻找可持续发展的商业
6、模式。但由于互联网数据可被自由复制的基本特征，使得数字艺术品的稀缺性难以得到体现，这与实体艺术品所拥有的稀缺性或唯一性是相违背的。5而借助NFT这一区块链智能合约下的特殊载体，数字艺术品得以在网络环境中重新体现稀缺性的特征，并因此具备数字资产的属性。数字艺术品的 NFT化在我国当前的监管环境下即形成所谓的加密数字藏品，两者在本质上具有一致性。（一）诞生于区块链智能合约的NFT从市场的热烈反响上看，NFT能够有效实现数字确权和流转，并且能够绑定一些重要的权利，而这些都和区块链技术以及智能合约的应用有着重要联系。智能合约的概念最初于 20 世纪 90 年代由法律学者兼密码学专家尼克萨博（Nick
7、Szabo）提出，是指一套以数字形式呈现的承诺，各方通过计算机协议的形式来履行这些承诺。6对于区块链智能合约，我国工业和信息化部发布的 2018年区块链产业白皮书 对其定义如下：“智能合约是由事件驱动的、具有状态的、获得多方承认的、运行在区块链之上的且能够根据预设条件自动处理资产的程序。”7虽然有学者直接将智能合约定义为“通过计算机系统运行而能够自动履行的合同”，8甚至有国外立法也直接将智能合约作为法律合同对待，但总体而言，对于智能合约是否能够以及在何种情况下能够构成法律合同尚无统一认识。相对而言，没有争议的是，智能合约在多数场景下的应用都会涉及交易各方权利义务的变动，故其实施后果无疑具有法律
8、上的意义。9其中，合同履行的“自动性”被认为是智能合约最为标志性的特征：智能合约（至少部分）是自动执行的，并且不需要人类的干预，甚至在一些情况下不允许人类的干预。10 1区块链智能合约的这些特征又对基于其诞生的NFT产生直接影响。NFT 的概念最早脱胎于以太坊公链上的标准智能合约，且时至今日，尽管交易费用（即部署和调用智能合约的GAS费用）猛美国伊利诺伊州2019年颁布的 区块链技术法 将智能合约直接定义为“通过区块链技术进行验证并存储为电子记录形式的合同”。参见Blockchain Technolocy Act（HB5553，2019），Sec.5，http:/www.ilga.gov/le
9、gislation/BillStatus.asp?DocNum=5553&GAID=14&DocTypeID=HB&SessionID=91&GA=100。葛伟军，方懿区块链智能合约下加密数字藏品的法律属性与内生风险 21上海大学学报（社会科学版）2023 年涨，但以太坊智能合约依然是用于创设和交易NFT最为流行和普遍的工具。据以太坊官网的介绍，NFT的定义与特征如下：NFT是我们可以用于代表独特物品所有权的通证。其主要特征为：（1）一种将任何独特物品表现为以太坊资产的方式；（2）NFT 为内容创建人赋予了比以往更多的权力；（3）由以太坊区块链上的智能合约提供支持。11NFT在区块链上的创建和
10、首次发行被形象地称为“铸造”（mint）。从实践来看，NFT 与智能合约关系密切，没有智能合约就没有NFT的诞生。NFT是通过智能合约进行铸造，由智能合约分配所有权并管理它们的可转让性。当有人创建或铸造 NFT 时，他们会执行存储在符合不同标准的智能合约中的代码，如ERC721。其中，ERC（Ethereum Request forComment）指的是一套智能合约代码的“标准”，例如基于ERC721可以形成不能分割的单一NFT，该套标准定义了最低限度的接口/所有权细节、安全标准以及元数据的内容这些都是交易和发行通证所必要的；而基于 ERC1155则可以形成可分割的整套NFT，其基于降低交易和
11、存储成本的理念，将多个不同的NFT进行批量处理，打包进一个标准合约。12创建者可以根据自己的不同需要，选择不同的合约标准进行部署，以铸造和交易不同种类的NFT。（二）作为数字资产表现形式的NFT从广义上讲，数字资产指的是在网络空间中由个人、企业、国家拥有或者控制的、以数字形式存在的、预期能带来经济利益的资源。13区块链数字资产是数字资产的下位概念，是指基于区块链技术发行、登记、存储、持有、转让或交易的新型无形资产。14 82考虑到区块链的基本构造必然包括公钥和私钥等加密技术的运用，故对基于区块链技术的数字资产，用加密资产来指称也符合其本质特征，包括加密数字藏品的称谓也是沿用了这一习惯。另外，不
12、论是哪种形态的区块链数字资产，本质上都可以通过数字通证的形式得以体现，而根据 数 字 通 证 之 间 是 否 可 以 相 互 替 代（fungible）的标准，又可将数字通证分为两类：一 类 是 所 谓 的 同 质 化 通 证（fungibletoken），其特征是可以相互替代、具有相同属性并可进行拆分；而现今主要用于承载和代表数字艺术品的 NFT则是非同质化通证，其特征是不可分割、不可替代、独一无二，类似于艺术品。15NFT发端于 2017年，至今为止，已经被广泛应用于数字艺术、收藏品、游戏、域名、体育、元宇宙等领域；并且，NFT并不一定只能绑定数字藏品，其同样可以被用于绑定实体物品，例如为
13、实体艺术品、汽车甚至土地等资产的交易提供更为有效的市场。16 5从链上或者链外的角度来看，如果NFT本身绑定的是链上数据，那么其分类可能就是“链上资产”；如果NFT绑定的不是链上数据，而根据NFT统计平台Cryptoslam的实时统计，2022年3月16日访问查看之前一周的交易数据，显示以太坊平台上 NFT 一周的交易量超过 3 亿美金，超过其他所有公链的交易量总额。参见 https:/cryptoslam.io/，2022年3月16日访问。加密（crypto）是支撑相关系统的关键技术密码学的缩写，用于确保加密资产安全地传输给预期的接收人。参见 美 克里斯 伯尼斯克、杰克 塔塔尔著：加密资产，
14、林华等译，中信出版集团2019年版，第49页。22第2期是链外数据甚至实物资产，那么其分类可能就被归入“链外资产”。10 1此外，也有观点认为NFT可以被应用于非财产的领域，例如身份识别等具有唯一标记及限定数量的可追溯电子凭证，故不宜将NFT直接限定为“资产”或“财产”。17 64该观点值得商榷：一方面，当前 NFT的主流应用以及人们期待其发挥重要作用的领域主要在资产确权，故首先应强调其核心属性；另一方面，对数字资产所包含的“经济利益”应做广义理解，很多原本并不直接对应任何经济利益的数据或信息，在大数据的背景下都可能具有经济价值。故此，NFT 作为数字资产的表现形式应无争议。（三）数字藏品 N
15、FT化形成的加密数字藏品NFT是数字资产的表现形式，其可以链接不同内容的底层资产，而在国外引起热潮的 NFT主要链接的底层资产即是数字艺术品。在此背景下，NFT数字艺术品也经常被直接简称为NFT，这可能使人误以为NFT只能被用于链接数字艺术品。本文中对 NFT的指称则将回归其原始含义，即非同质化通证，以NFT链接数字艺术品形成的数字资产则将表述为NFT数字艺术品。当前，全球最大 的 NFT 数 字 艺 术 品 公 开 交 易 平 台 是OpenSea，其对NFT的特性有如下描述：（1）标准化；（2）交互操作性；（3）可交易性；（4）流动性；（5）不变性和可证实的稀缺性；（6）可编程性。18 1
16、容易看出，上述多个特性都和智能合约的应用直接相关，而以NFT链接数字艺术品后即可使得该数字艺术品在形式上具备上述特性。与国外的NFT数字艺术品相比，国内的加密数字藏品主要是基于各大厂商的联盟区块链进行铸造，通常一并发行多个同样内容的数字藏品，并限制二级市场的流转。为避免引起不必要的金融风险，各大发行平台纷纷放弃使用含有 NFT 的称呼，而是改用数字藏品的概念对其进行指称；由于不允许二级市场交易，只允许收藏，因此用藏品来指称更符合其在国内监管环境下的交易属性。2 4但即便如此，加密数字藏品同样是通过区块链技术来保证其在网络中的不变性与稀缺性，只是在目前的使用场景下弱化了其交易性与流动性，简化了其智能合约条款设计，其与 NFT 数字艺术品在本质上仍是一致的。2022 年 4 月，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会联合发布了 关于防范 NFT 相关金融风险的倡议，明确提出要发挥NFT在推动产业数字化、数字产业化方面的正面作用，确保NFT产品的价值有充分支撑，支持正版数字文创作品，坚决遏制NFT金融化、证券化倾向。从该倡议反映出的监管态度可以看到，区块链NFT技术依然是国内数字
