1、2023年第3 6 卷第3 期广西警察学院学报Journal of Guangxi Police College2023Vol.36No.3刑法修正案(十一)年龄标准变动的体系性检视与解释路径以负有照护职责人员性侵罪分析为重点赵书霖1，邓定永2(1.中国政法大学，北京1 0 0 0 8 8；2.华南农业大学，广州5 1 0 6 4 2)摘要刑法修正案（十一颁布之后，教义学内的种种年龄标准“未变论 都无法改变责任年龄降低、同意年龄升高之客观事实。基于责任能力与同意能力在构成、对象、形式及观念上的牵制性，年龄标准“一升一降”存在体系性矛盾。其原因在于传统观念与现实情况、域外标准与本国实际、年龄调整
2、与认知能力以及“舆论立法”与刑法体系之间的四重脱钩，并以同意年龄提升失当为主要方面。在不改变立法的情况下，正确的进路应是通过对负有照护职责人员性侵罪进行教义学限缩，消或弱化年龄变动对性自主权的限制。具体方法有二，一是将本罪解释为强奸罪的特殊类型，排除其在保护法益方面的独立价值；二是引入“性剥削理论”对同意年龄体系进行反思性重构，以弱化年龄标准的推定机能。关键词 刑法修正案（十一)；刑事责任年龄；责任年龄；同意年龄；负有照护职责人员性侵罪中图分类号JD924.1文献标识码 A文章编号 2 0 9 6-4 0 4 8(2 0 2 3)0 3-0 0 1 2-1 5D0I:10.19736/ki.g
3、xjcxyxb.2023.0302一、研究缘起自由主义思潮下的现代刑法理念，使得人们对法律新设的“不利益”抱有足够审慎的态度。中华人民共和国刑法修正案（十一）（以下简称“刑法修正案（十一）”）是积极预防刑法观的立法实践，于实体法层面表现为“犯罪化”的趋势凹。这一趋势催生了解释论者对新兴制度的不断挑战，体现在年龄制度方面，就是年龄标准应否变动的问题。纵观刑法修正案（十一）,在年龄标准方面产生了两方面的变动：一是刑事责任年龄的下限有所降低，二是负有照护职责人员性侵罪的设立导致性同意年龄的提升。不难看出，上述两处变动存在着“年龄标准”“未成年人”“回应式”“犯罪化”“轻缓化”等多个要素的重合，由此，
4、则很难避开“年龄标准升降不一是否合理”之诘问。无论是探收稿日期：2 0 2 2-1 1-2 6作者简介：赵书霖（1 9 9 9 一）,男，山西太原人，中国政法大学刑事司法学院硕士研究生，主要从事刑法学研究。邓定永（1 9 7 2 一）,男，湖北安陆人，法学博士，华南农业大学人文与法学学院讲师，主要从事刑法学研究。12赵书霖，邓定永讨刑事责任年龄是否应当降低，还是对负有照护职责人员性侵罪的正当化依据和法益进行论证之时，大多数年龄标准“不变论”的学者都看到了这一问题 2 7 5-7 3 7 4 9 4-9 5 1 2-1 2 9。0 遗憾的是，论者大部分都只是将其作为佐证年龄标准不应变动的理由之一
5、，并未进行深层次的探讨，因而留下了诸多疑问：其一，年龄标准是否确实发生了变动?其二，各年龄标准独立变动所引发的体系性问题是否存在理论依据?亦即，“年龄标准应当统一变动”是否本来就是一个伪命题?其三，倘若标准之间确实存在牵制关系，又以哪一方向上的年龄变动更为合理？其四，应当如何解决另一方向上年龄的不当变动问题?鉴于此,有必要对刑法修正案(十一)中的两处年龄变动进行体系性检视，依次解答上述疑问，从深层次上明确同意年龄与责任年龄是否存在牵制关系，以及体系视角下合理的年龄标准设置进路。二、问题证成：年龄标准异动的现实考量和理据判断论证年龄制度调整存在体系性矛盾的重要前提，是年龄标准确实发生了变动。易言
6、之，欲以同意年龄之提升论证责任年龄降低的不合理性，应首先确认同意年龄实际已被提升，反之亦然。此外，年龄标准的现实变动是存在论意义上的考量，证成体系性问题还需要在规范上明确责任年龄与同意年龄之间的内在牵制性，才能最终得出二者应当同向变动的结论。进而得出，正是由于二者没有同向变动，才产生论者所述的体系性问题。（一）现实考量：年龄标准已然发生变动关于责任年龄与同意年龄的两处修改，学者大都局限于单一制度中对其进行教义学分析，以此为基础“附带”对年龄标准体系的审查。在此意义上，年龄标准体系问题，可以说缘起于理论界对两方面制度内容、目的及适用的探讨，而从根本上解决这一问题，亦能够反作用于具体制度的教义学难
7、题及实践困境。一方面，学界关于调整刑事责任年龄的争论，大致存在“降低说”“维持说”“恶意刑法修正案(十一)年龄标准变动的体系性检视与解释路径一一以负有照护职责人员性侵罪分析为重点补足年龄说”三种观点回。其中，“低龄未成年人辨认控制能力是否提升是最主要的争议点，倘若将未成年人辨认控制能力提升之观点证伪，“维持说”就是合理的，反之则应当从解释学角度探讨“降低说”和“恶意补足年龄说”的可行性，即承认责任年龄已经降低，或将责任年龄解释为没有降低。另一方面,在对负有照护职责人员性侵罪的法益进行定位时，存在“身心健康说”“性自主权说”“社会法益说”等观点。以本罪之法条定位排除法益的社会性,应主要围绕“身心
8、健康说”与“性自主权说”进行探讨 7 1 9“身心健康说 认为未成年女性的辨认控制能力不足，应当提高性同意年龄以便对其身心健康进行保护；“性自主权说”将本罪的正当性根据定位于保护“隐形强制”下对未成年女性性自主权的侵害,而非对性自主权的否定,其认为未成年女性的控制辨认能力并未降低，因而将同意年龄解释为并未提升。不难看出，年龄标准是否升降这一问题,在各观点中尚未达成共识，那么所谓的体系性问题是否也因此消?其实不然，年龄标准涉及未成年人现实的权利，是否变动亦应当进行现实考量，理论分析只能保证制度在表面上的周延。针对年龄标准变动，有学者指出：“湟论从教义学角度考量程序、范围、情节可能带来的司法问题，
9、湟论刑事责任年龄降低是否必要，仅从立场分析，立法就自相矛盾。”8 以负有照护职责人员性侵罪为例,无论从理论上多数观点的角度，还是司法实践中认同的立法价值，抑或就新罪外观给民众传达的信号来看，提高性同意年龄是客观结果。“性自主权说”认为该罪是对未成年女性性自主权的保护而非否定，进而认为性同意年龄未曾提升1 2 7 8-7 9。但是，这也只是基于教义学内部的自洽，无法改变该年龄段女性“不能自由发生性行为”的客观现状。在此意义上，“法益之争”其实并无建构意义。易言之，刑法修正案(十一)的客观立场就是限制未成年女性的性行为，无论以何种教义学途径解释,客观结果总是体现为性同意年龄之提升。最高人民法院相关
10、人士指出：“本条规定旨在既提高未成年女性132023年第3 6 卷第3 期广西警察学院学报Journal of Guangxi Police College的性同意年龄，又不同于奸淫幼女中幼女的性同意一律无效的情形，而是根据犯罪主体的身份情况作出区分。”9 年龄标准之外观由1 4 周岁提升至16周岁,所带来的客观影响是司法机关对该年龄阶段未成年女性认知能力的判断，以及一般民众对我国刑法中性同意年龄的判断。简而言之，通过将性同意年龄解释为没有提升的方式，无法改变司法机关在认定性行为是否合法之时，受年龄变动影响而趋向于否定其自主权的态度，亦无法打消修法之后试图与1 4 至1 6 周岁未成年人发生性
11、行为之人心中的顾忌。上述种种影响都会实际影响性权利的实现，同意年龄在客观上已然发生变动。同样地，刑事责任年龄降低也是客观事实。目的解释原则下，现行刑事责任年龄制度就是为了解决犯罪低龄化趋势的问题，其立场在于撤销对部分低龄未成年人的宽缓措施。因此，即便采取“恶意补足年龄说”的观点，认为刑事责任年龄并未降低，只是以“极端恶意”补足年龄加以判断，也无法改变“低龄未成年人出罪更加严格”的客观现状。综上，年龄标准变动是客观现实，教义学内将年龄“解释为没有变动”并不能消解年龄外观所带来的客观影响。在此意义上，可以认为本文在前述两方面争议中所持观点均为“变动论”即责任年龄“下调论”与同意年龄“上调论”,这并
12、非本文在观点上的自我,而是修法所带来的客观结果。至此，年龄标准“一升一降”客观存在，而欲证成体系性问题,还需明确年龄标准之间的牵制关系。（二）理据判断：责任年龄与同意年龄之内在牵连“未成年人”的概念是一种社会产物，而非生物学范畴，自然法则本来并不要求我们区分未成年人与成年人的界限 0 1 3 而随着现代核心家庭模式的出现，阶级分化加剧，未成年人应受到保护才成为社会治理的主要命题之一，并以年龄作为客观标准叫。诚然，年龄是一种规范意义上的拟制，不可能准确表示每一个未成年人真实的心智状态，本质上就是为了稳定多数人的社会产物。某种142023Vol.36意义上讲，年龄标准的设定是“随意”的。但是，这并
13、不意味着年龄标准的划定不需要兼顾刑法体系上的自洽，更不意味着年龄标准可以在同一社会环境下反映两种不同的未成年人成熟状态。作为能力的推定标准，年龄标准的变化意味着能力的变化,反之,若要论证年龄多向变动的不合理性，就应当探求同意能力与刑事责任能力（本文简称“责任能力”)的内在关联。同意能力与责任能力绝非毫无联系,而是存在着某种程度的相关性。基于二者之间的关联，即便无法将能力这一抽象概念用某个数字精准表达，至少在数字的变动趋势上也应当是一元的、同向的，而非背道而驰。本文认为，责任能力与同意能力存在内容构成、评价对象、表现形式以及民众观念上的一致性。1.构成上的一致性：辨认能力与控制能力新派刑法理论将
14、受刑能力作为责任能力之本，侧重于社会防卫而不顾对行为人的非难可能，与“责任刑法”之观念相矛盾,因此,以旧派观点定义责任能力是更为合理的选择。道义责任论（旧派观点）将作为非难前提的自由意思决定能力理解为责任能力 3 2 6 6。但是,并非任何人都具有意志自由，意志自由的先决条件是行为人能够认识其行为的价值，即辨辩认能力 1 4。同样地，未成年人作为被害人的情形下，行为人是否应当对其行为负责，取决于受害人是否同意放弃法益、受害人的同意是否有效两个问题,即所谓法益性的阙如。其中，“同意是否有效”实际上就是对同意能力进行判断。“为了能够对放弃被保护法益的意义以及行为的影响作本质性的评价，法益主体尤其应
15、当具备自然意义上的认识能力和判断能力。1 5 据此,责任能力与同意能力至少在“认知”的意义上完全重合，即二者统一于相同社会环境下未成年人的辨认能力。有观点认为，仅“辨认能力”就足以构建责任能力与同意能力之间的关系 5 1 2 8-1 2 9。但实际上，二者在“控制能力”方面亦应当统一判断。责任能力中的控制能力是控制自己做出侵害法益行为之能力，而在同意能力之中,虽然不存在作为被害人的实行行为，但是，由于承诺必须实际作出，将控No.3赵书霖，邓定永制自己实际做出承诺之能力认为是作为被害人的控制能力，也未尝不可。因而，同意能力与责任能力在构成上存在一致性。2.对象上的一致性：对“侵害行为 的认知有学
16、者认为，责任能力是犯罪能力，而同意能力是保护能力，二者不能混为一谈。刑法中探讨“犯罪人意志决定自由”的理论起点和目的与“被害人自我决定权”完全不同 1 6 。易言之，即便认为二者能够统一于辨认能力之下，其辨认对象也存在不同：前者表示遵守不得侵犯他人法益之规范的能力，后者表示对自身法益实施支配与处分的能力。实际上，责任能力与同意能力归根结底都是对“侵害行为”的辨认，二者在判断对象上也具备一致性。之所以认定幼女自愿性行为非法,是因为主体双方的不平等地位而导致的剥削 7。权威关系下的性行为实际上是一种由滥用性权利而产生的虐待行为 1 8 1 2 8。不难发现,所谓的“性剥削”“滥用性权利”本质上也是一种侵害行为，建立在缓和家长主义的思想上，刑法之所以否定未成年女性的同意能力，是因为要避免以“父爱”名义代替未成年女性抵抗这类侵害行为的发生。因此，同意年龄虽然指向未成年人的自我保护能力，但其与责任能力一样,都是未成年人对侵害行为的辨认能力。易言之，既然有足够的辨认能力认识到自己实施的侵害行为，就没有理由认为未成年人无法辨认他人对自己实施的侵害行为。对此,反对论者可能还会提出，二者在对象上的差异不
