1、124中图分类号 D922.5文章编号】10 0 4-4434(2 0 2 3)0 3-0 12 4-0 9文献标识码 A学木论坛2023年第3期不完全劳动关系视野下新就业形态劳动者权益保障研究韦杰摘要 依托互联网平台经济等产生的新就业形态劳动者劳动权益保障问题日益受到社会各方关注，套用“劳动关系认定”老问题和劳动关系权益保障老方法，或按照“新就业形态劳动用工关系”新问题套用劳动关系权益保障老方法是当前新就业形态劳动者权益保障探索应该摒弃的思路。经验表明，只有在观念更新的前提下实行制度创新，新就业形态劳动者的权益才可能得到切实保障。文章认为，基于传统路径依赖或按图索骥思路构建新就业形态劳动者权
2、益保障策略存在原生的模糊性困境和对新问题回应的适配性局限。新就业形态劳动者具有劳动者基本权益的一般性，但更需关注新就业形态劳动者权益需求保护的差异性，进而引致新就业形态劳动者保障方式供给的特殊性考虑。实践中基于不完全劳动关系新就业形态劳动者权益保障面向，可能为新就业形态劳动者权益保护策略优化提供了科学方向和探索的突破口关键词 新型用工；劳动者权益；不完全劳动关系；劳动纠纷作者简介】韦杰，西南政法大学经济法学院博士研究生，重庆401120数字化正在全球范围内产生深刻影响，驱动着生产力和生产关系的组织形式发生深刻变革，孕育着新的社会结构、新的生产方式、新的生活方式和新的世界机制，而新的生产方式衍生
3、出新的社会秩序并在劳动就业领域引发了漪效应。数据与数字技术的应用，促使新工作职业和新工作形态不断涌现，劳动者不再受固定时空的约束，利用数字设备和信息通信技术能够随时随地完成工作任务。同时，依托互联网平台就业的网约配送、移动出行、网络直播等新就业形态劳动者数量大幅增加，为促进经济社会发展和服务消费作出了重要贡献。但是，按照传统方式维护新就业形态劳动者劳动保障权益面临新情况和新问题，呕须予以关注。2 0 2 1年7 月，人力资源社会保障部等八部委联合印发关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见（人社部发【2 0 2 1 56 号）（以下简称新业态劳动者权益保障指导意见），对支持和规范发展新就
4、业形态，切实维护新就业形态劳动者劳动保障权益进行了初步的顶层设计。2 0 2 2 年12 月，最高人民法院发布关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见（法发【2 0 2 2 36 号），为司法保障落实新业态劳动者权益保障指导意见有关制度和要求做了初步的衔接。党的二十大报告提出，要“消除影响平等就业的不合理限制和就业歧视，使人人都有通过勤奋劳动实现自身发展的机会”。科技革命能够赋予产业发展以新的驱动力，新就业形态正习近平.高举中国特色社会主义伟大旗帜为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗一一在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告 N.人民日报，2 0 2 2-10-2 6（0 1）.125是当前
5、数字经济下产业革命的重要成果和主要体现。新就业形态的发展，能够推进劳动关系向更平等的方向进化，是打破僵化的劳动规制体系的良机。进一步探索和创新保障新就业形态劳动者的合法劳动权益实现方式与保障机制，推动形成新就业形态用工综合治理机制仍是学术研究和社会实践应该关切的重要课题一、新问题与老方法：传统举措难以破解新就业形态劳动者权益保障难题依托互联网平台经济等产生的新就业形态劳动者新群体，引发了社会各方对新就业形态劳动者劳动权益保障问题的关注。学术研究和社会实践中，仍然存在套用传统“劳动关系认定”标准，或承认“新就业形态劳动用工关系”仍套用传统劳动者权益保障举措来破解新就业形态劳动者劳动权益保障难题的
6、思路，呕须予以摒弃。（一）传统关系认定标准难以适用新就业形态用工关系认定劳动关系认定标准在我国无论是理论研究还是工作实践层面均众说纷绘，莫衰一是。一般认为，中华人民共和国劳动法（以下简称劳动法）、中华人民共和国劳动合同法及其他法律法规主要基于用人单位与劳动者之间的劳动合同进行劳动用工关系认定。在劳动者与用人单位未签订劳动合同的情形下，大多依据原劳动和社会保障部2 0 0 5年发布的关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发 2 0 0 5】12 号)规定的“从属性标准（即人格从属组织从属、经济从属)来确定是否存在劳动关系，并根据劳动关系认定进行劳动者权益保障。未与用工平台签订劳动合同是大部分新就
7、业形态用工的形式表征，新就业形态用工大多不具备签署劳动合同抑或不符合传统劳动关系的认定“从属性”标准，故难“削足适履”适用传统劳动关系认定标准予以认定。一是平台的用工监督管理与劳动者从属平台的本质有别。新就业形态用工一般确实接受了网络平台的监督管理，但未必就可以认定新就业形态用工与网络平台之间建构了从属关系。二是传统工作时间、地点的固定性和延续性与新就业形态用工非固定的时间、地点等时空随机性和变动性区别。传统用工一般具有固定的时间、地点的延续性，但新就业形态用工具有明显时间、地点等时空的不确定性和非持续性。三是传统劳动关系的从属性与新就业形态用工相对独立性的区别。传统用工以从属性为主要表征，新
8、就业形态用工具有灵活的工作时间、不固定的工作地点、按单结账等特征，打破了以往劳动者与雇主限制性从属的限制，赋予劳动者更多的自由度，劳动者对平台拥有较多的选择权，可以自主决定是否加人或退出该网络平台。对比传统劳动关系认定标准，新就业形态用工所呈现的特征无法予以直接套用衔接，同时也衍生了基于签订劳动合同的劳动用工关系成立判断依据之于平台新就业形态劳动关系认定适恰性的追问。（二）传统劳动者权益关切难以回应新就业形态劳动者权益需求平台新就业形态劳动者已成为中国劳动者队伍的有生力量，但新就业形态用工劳动者权益保障什么，如何保障，仍然是一个悬而未决的社会问题和法律问题。现行劳动法第三条对劳动者权益董保华.
9、社会法“非中心化”调整模式的思考一一新业态下劳动者权益保障的观念更新与制度调整 J.浙江社会科学，2 0 2 1(12):47-57,156-157.关于雇佣劳动者的人格从属性，部分学者将其称为人身从属性。一般而言，人身权包含人格权和身份权，其中人格权包括生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、名誉权、肖像权等，身份权包括亲权、配偶权、亲属权等。劳动法中劳动者的从属性，主要表现为人格权的内容。见常凯.平台企业用工关系的性质特点及其法律规制 J.中国法律评论，2 0 2 1（4)：31-42.126保障类型作了明确规定，实践中，针对新就业形态劳动者权益内容和权益保护也做了不少探索，大致可以分为一
10、般保护和特殊保护两条路径。其中，一般保护主要沿用一般劳动者权益保护的思路，当新就业形态用工方与劳动者订立的劳动合同或可以补全劳动合同情形，该情形新就业形态劳动者权益按照传统劳动者权益内容和权益保障方式予以维护；特殊保护主要基于国家部委新业态劳动者权益保障指导意见关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法等文件，以及广东省、河南省、四川省、浙江省、辽宁省、湖北省等地依据新业态劳动者权益保障指导意见制定的实施意见或若干措施等文件。总体来看，新就业形态完整适用现行劳动法律权益保护机制需要满足“订立的劳动合同或补全劳动合同”要件，而国家部委和地方政府机关制定相关文件对新
11、就业形态劳动者权益保护的倡导和尝试，具有明显的效力位阶低、针对性不足和实施区域性的特点，难以对新就业形态劳动者权益形成基础性、针对性和体系性的保护机制，同时也引发了平台新就业形态劳动者与传统用工劳动者权益保护基本内容与保护方式一致的妥适性的思考。（三）传统保护措施难以推进构建新就业形态和谐劳动关系新就业形态劳动者正成为中国劳动者队伍的有生力量，实践中“劳动用工关系认定难、监管难、争议处置难”等被公认为新就业形态劳动者权益保障“三难”问题，成为构建新时代和谐劳动关系呕须破解的难题之一。沿循传统保护措施，其中“用工关系认定难”是核心问题。在当前劳动纠纷仲裁和司法审判中，确认劳动用工关系形成是新就业
12、形态劳动者权益保障的前提条件，且主要依据原劳动和社会保障部2 0 0 5年发布的关于确立劳动关系有关事项的通知等规定。关于确立劳动关系有关事项的通知提出，在未订立书面劳动合同的情况下，若同时具备人格从属、组织从属、经济从属三种情形，可认定为存在劳动关系，而实践和理论探讨均认为“人格从属、组织从属、经济从属”认定标准存在不够明确和欠缺细化的缺陷。例如，在传统用工情形时，司法实践在满足人格从属与经济从属的前提下，法官多倾向将具有较强“组织从属性”特征的用工关系确认为劳动关系。在新就业形态情形，即使劳动者接受了用工平台的管理但其自主性仍然较强时，司法实践仍会偏向否认存在劳动关系。同时，需要指出的是，
13、基于新就业形态劳动者具有组织方式平台化、工作机会互联网化、工作时间碎片化和就业契约去劳动关系化等多元新特点，与传统用工关系存在较大的差异性，沿循传统保护内容和保护举措与新就业形态劳动者权益诉求及实现存在适配性不足问题，呕须加强对新就业形态劳动者权益进行学理解构、对新就业形态劳动者权益谱系进行重构和对新就业形态劳动者劳动权益保护制度进行重塑。在此意义上，即便依据最高人民法院新近发布的关于为稳定就业提供司劳动法第三条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及
14、法律规定的其他劳动权利。”艾琳.平台用工职业伤害保障探究一一以网约配送员为例 J.社会科学战线，2 0 2 1（11）：2 0 7-2 16.例如，组织从属之“劳动者受用人单位的劳动管理”规定得并不明晰，实践中用人单位存在着松散的管理与严苛的管理，若都将其统一视为符合组织从属中所说的管理”，似乎新就业形态均具有“管理”之嫌。又如，经济从属之“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”中的“用人单位业务”既可理解为仅指用人单位的主要业务，也可理解为包含次要业务，而不同的理解自然会导向不同的裁判结果。也正是因为“人格从属、组织从属、经济从属”认定标准既原则又笼统，导致实践中缺乏明确客观的标准，引致
15、各地关于灵活就业人员劳动关系认定的案件在司法适用中出现了同事不同判 的情况。见苏晖阳.新型用工劳动关系的法律规制研究 J.中国人力资源开发，2 0 2 0（5）：7 0-8 6；王全兴，王茜.我国 网约工 的劳动关系认定及权益保护 J.法学，2 0 18（4)：57-7 2.以“外卖骑手”为全文检索关键词，对2 0 17 一2 0 2 1年的12 4个以“劳动争议、人事纠纷”为案由的案件进行了分析，分析结果显示，有四成骑手不被支持劳动关系认定请求。127法服务和保障的意见，在没有解决新就业形态劳动权益原理论解构、新权利谱系构建以及专门性基本法律制度健全前，仅凭传统劳动者权益保护内容和保护举措，
16、仍难以建构平台企业与新就业形态劳动者劳动报酬、工作时间和劳动保护的制度化，保障新就业形态劳动者合法劳动权益全面化，司法裁判统一标准化等新就业形态用工综合治理机制和构建新时代和谐劳动关系二、新要求与新理念：新就业形态劳动者劳动权益保障制度调整与发展趋向劳动关系是最基本和最重要的社会关系之一。和谐劳动关系事关广大职工和企业的切身利益，也事关国家经济发展与社会和谐。党和国家历来高度重视构建中国特色和谐劳动关系，并相继作出了系列工作部署，为新时代法治保障和谐劳动关系构建指明了方向，也为新就业形态劳动者劳动权益保护理论探索和制度构建提供了基本遵循。梳理现行法律法规和政策文件关于新就业形态劳动者劳动权益保障制度调整趋向是切实回应新就业形态劳动者劳动权益保障需求并进行科学合理制度保障体系构建的前提。（一）坚持保障合法权益与企业生存发展并重互联网平台经济是生产力新的组织方式，新就业形态劳动者与其伴生互长，二者应是一个紧密的利益共同体，不能简单地将新就业形态劳动者劳动权益保护与互联网用工平台生存发展对立起来。2 0 15年最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题，2 0 16 年最高人民法院第八
