1、-61-第 38 卷第 3 期江苏警官学院学报Vol.38 No.32023 年 5 月JOURNAL OF JIANGSU POLICE INSTITUTEMay 2023法学研究保护还是控制：未成年人不可为条款扩张热的冷思考沈笑天朱应平摘要：未成年人保护法与各地未成年人保护条例在修订过程中都大幅扩展了未成年人不可为的行为范围。通过文本分析可发现，这类条款的主要特征是“成年人可为而未成年人不可为”，直接规制对象是社会中的生产经营者，间接规制对象是热衷新事物的青少年群体。但是，这类条款在实际运行中因执法成本高昂而无法实现禁止目标，因“成年人可为”的例外而无法实现教化目标，因法律未禁止相同性质的
2、行为而无法实现规训目标。除此之外，这类条款在法律父爱主义的审视下还存在错配干预对象、过度控制未成年人等正当性瑕疵。为实现对未成年人利益的恰当保护，应确保“最有利于未成年人原则”在未成年人法律中的核心地位，并以人格平等的视角宽容对待未成年人。关键词：未成年人不可为；未成年人保护法；法律父爱主义；最有利于未成年人原则中图分类号：D922.18文献标识码：A文章编号：1672-1020(2023)03-0061-11一、问题的提出新修订的中华人民共和国未成年人保护法已经于 2021 年 6 月 1 日开始实施。此次修法力度颇大，仅条文字数就增加了约一万字，立法理念与文本结构更是做了较大调整。许多地方
3、性法规也基于未成年人保护法的重大修改而启动了修订程序，如修改后的上海市未成年人保护条例于 2022 年 3月 1 日起实施。笔者注意到，无论是未成年人保护法还是地方性的未成年人保护条例，在修订过程中都扩张了未成年人不得实施的行为范围。未成年人保护法增加了禁止向未成年人销售、兑付彩票，禁止未满十六周岁的未成年人进行网络直播等条款；上海市未成年人保护条例则增加了禁止未成年人文身、未经父母同意不得为未成年人进行医疗美容等条款。可以预见的是，未成年人不可为的行为范围还将继续扩大，诸如将禁止未成年人整容写入法律等要求也在不断提出。在这个以成年人为主体的社会中，成人们似乎越来越热衷于以强制的方式给未成年人
4、的行为套上枷锁，未成年人的禁忌似乎越来越多。当基金项目：江苏省高校哲学社会科学研究一般项目“教育法治化背景下的教育规律与价值体系研究”（2022SJYB0952）。作者简介：沈笑天，华东政法大学法律学院硕士研究生；朱应平，华东政法大学法律学院教授，博士生导师。潍坊晚报：人大代表建议立法禁止未成年人整容，https:/ 年 9 月 7 日。-62-然，立法者增添这些条款必定有着充足的理由，他们认为上述行为将对未成年人造成直接或间接的严重伤害，影响其健康成长，因而禁止这些行为是对未成年人的保护。不过，鲜有人思考在法律中扩大未成年人不可为的行为范围是否必要？这能否达到成年人预设的目标？新增的禁止性条
5、款是否真的具备保护未成年人的正当性？对此，笔者将通过梳理法律规范的文本变迁，探究其实际运行效果，并反思其理念的正当性，从而给出自己的回答。二、未成年人不可为条款在法律文本中的扩张及特征在下文的分析中，笔者将法律文本中规定未成年人不可从事某一行为的条文统称为“未成年人不可为条款”。事实上，这类条款早在 1991 年制定的未成年人保护法中就已存在，只是当时的规范数量有限，仅禁止吸烟、酗酒、吸毒等直接对未成年人的身体造成严重损害的行为。在近三十年的发展与变迁过程中，未成年人不可为条款不仅在数量上大幅扩充，在内容上也展现出与其他条款截然不同的特征（详见表 1）。表 1 未成年人保护法中“未成年人不可为
6、条款”的变化199120062020家庭保护监护人预防和阻止（未成年人）吸烟、酗酒、流浪以及聚赌、吸毒、卖淫不得允许结婚及订立婚约监护人预防和阻止吸烟、酗酒、流浪、沉迷网络以及赌博、吸毒、卖淫等不得允许结婚及订立婚约监护人不得放任、唆使吸烟（含电子烟）、饮酒、赌博、流浪乞讨或者欺凌他人不得放任沉迷网络，接触危害或可能影响其身心健康的图书、报刊、电影、广播电视节目、电子网络信息等不得放任进入营业娱乐场所、酒吧、互联网上网服务营业场所等场所不得允许结婚及订立婚约社会保护不得允许进入营业性舞厅等不适宜未成年人活动的场所不得招用未满十六周岁的未成年人不得允许进入营业性歌舞娱乐场所、互联网上网服务营业等
7、场所不得向未成年人出售烟酒不得招用未满十六周岁的未成年人不得允许进入营业性歌舞娱乐场所、酒吧、互联网上网服务营业场所等场所；法定节假日外不得提供游艺娱乐场所的电子游戏设备不得向未成年人销售烟、酒、彩票、管制刀具等不得招用未满十六周岁的未成年人网络保护无无网络游戏服务提供者不得在每日 22时至次日 8 时向未成年人提供网络游戏未满十六周岁不得进行网络直播注：2012 年版的未成年人保护法仅修改了与未成年人司法相关的第 56 条，故未在表中单独列出。本文之所以未使用在未成年人学术研究中更为常见的“未成年人不良行为”或“虞犯行为”等概念，主要原因在于这两个范畴是从预防未成年人犯罪角度加以界定的。其中
8、，“不良行为”是我国预防未成年人犯罪法规定的四种罪错行为中最轻的一种，其含义大致相当于域外的“虞犯行为”。这两个概念都对未成年人从事特定行为持否定判断，且被认为有犯罪之虞。然而，这种价值判断是笔者所反对的。因此，本文采用“未成年人不可为”这一较为中性且描述性更强的概念加以代替。-63-根据上表所列举的 1991 年版、2006 年版及 2020 年版未成年人保护法的相关条款，可以总结出未成年人不可为条款的四个特征：其一，在未成年人不可为条款的法律表述中，成人是直接被规制者，而未成年人则是作为被保护的客体与间接被规制者出现的。从法律文本的章节标题来看，“家庭保护”“社会保护”“网络保护”等章名已
9、经暗示了未成年人是被保护者，而保护者自然是家庭、社会以及网络领域中的成年人。从法律规范的具体内容来看，“家庭保护”是私领域内监护人的义务，一般情况下法律难以直接予以监控与惩罚；而“社会保护”与“网络保护”皆是公共领域中社会主体的义务，可由法律直接做出规制。本文分析的重点亦在于此。以禁止进入网吧条款为例，法律文本的表述是不得允许（未成年人）进入互联网上网服务营业场所。其中，网吧经营者是直接被规制的对象，他们被施加了不予接纳未成年人的义务。因此，该类条款是通过限制经营者的手段来达到禁止未成年人从事特定行为的，未成年人显然成为间接被规制者。其二，未成年人不可为条款的每次扩张均针对社会发展中出现的新事
10、物，集中展现了立法者对待新事物的谨慎态度。就上例来说，1991 年版的未成年人保护法并未作出规定，直至 2006 年修订时才加入该条款。其中的原因显而易见：以网吧为代表的互联网营业场所在 2000 年初才开始在国内市场化。成年人对此新事物充满好奇，而未成年人显然更难以拒绝。曾有媒体报道了大量未成年人沉迷网络及网吧的事例。立法者很快便注意到这一现象，将其视为必须干预的社会问题，因而在法律制订中作出了禁止未成年人进入网吧的回应。这符合大多数成年人的逻辑：对待新事物应当以严厉手段控制潜在风险。可见，由于成人立法者格外关注社会现象背后可能存在的风险，所以当新事物随着社会迅速发展而层出不穷时，未成年人不
11、可为条款必然迅速扩张以做出回应。2020 年新增的“网络保护”专章便是最好的注脚。其三，在法律文本中，未成年人不可为条款可以分为“成年人亦不可为”与“成年人可为而未成年人不可为”两种类型。在 1991 年版与 2006 年版的未成年人保护法中，可以发现“家庭保护”一章中存在“不得允许未成年人聚赌、吸毒、卖淫”等禁止性表述，而赌博、吸毒、卖淫这些行为在成人社会与法律体系中同样是被禁止的。其实，成年人不可为已表明这些行为的社会危害性，因而相关的禁止条款可不必再写入未成年人保护法。当然，加入这些条款也无可厚非，可以视为对这些行为危害性的再次强调。但值得注意的是，不得允许吸毒、卖淫这一表述在 2020
12、 年版未成年人保护法中已经被删除。这当然不是对未成年人的解禁，而是删减了法律文本中的冗余。其他的未成年人不可为条款，诸如禁止未成年人购买、兑付彩票等行为则属于“成年人可为而未成年人不可为”类型。相较于“成年人亦不可为”条款，它们最大的不同在于仅对未成年人的行为设限，而成年人则可享受实施这些行为的自由。这种鲜明的对比反映了“在未成年之前，个人的权利是被保存的，但是，其义务却是在累积的”。同时，这类条款集中表明了未成年人保护法是成年人替未成年人立法，成年人位居权威地位。其四，“成年人可为而未成年人不可为”条款占据了未成年人不可为条款的绝大部分，其主要规制的是处于未成年人与成年人之间的青少年。从 2
13、020 年版未成年人保护法的内容来看，“网络保护”章增加的条款大部分属于这一类型。例如，未成年人被禁止在 22 时至次日 8 时玩网络游戏，而成年人则影响较大的新闻报道有少年偷钱上网被发现后将 3 名族亲长辈杀死 少年沉迷反恐精英挥刀杀死高中同学等。相关的事例不胜枚举，媒体的大量报道进一步加深了成人对未成年人沉迷网络的担忧与恐慌。熊赖虎：时间与法律一个法哲学的阐释，南京大学 2012 年博士学位论文。“青少年”是一个被广泛使用且争议极大的概念，许多观点都以年龄为标准进行界定。例如，世界卫生组织将青少年（adolescents）界定为 1019 岁的群体。在我国法律变迁过程中，1987 年的上海
14、市青少年保护条例曾首次使用这一概念，并将其界定为未满 18 周岁之人。如今，在法律文本中已经使用“未成年人”代替了“青少年”，但其含义未改变。本文中的“青少年”并不试图以年龄来精准界定该群体，而是借助经验做出相对模糊的判断：凡是身体快速成长、自我意识逐渐觉醒，可被视为“准成人”的群体均可属于“青少年”。-64-没有这一限制。值得注意的是，这类特殊条款的存在意味着成年人与未成年人之间存在着人为构造的界线，且这种界线是暂时性的。随着未成年人年龄的增长、阅历的增加，这一界线将会消失。同时，身体层面迅速成长发育、精神层面自我意识逐渐觉醒的青少年又会试图不断逾越这一界线。相比成人，他们对社会的新生事物持
15、更加好奇且开放的态度，并力图通过各种方式张扬个性。另外，青少年离成人已不遥远，无论在生理还是心理层面均可视为“准成人”，因此，对于成人社会的秘密他们或多或少都已有所了解，并且在行为上也有意无意地试图向成人看齐。很显然，立法者已注意到了这一点，他们试图通过限制青少年接触新事物的方式来抑制他们的好奇心，同时强化成人与青少年之间的边界。因此，“成年人可为而未成年人不可为”条款几乎是为这一群体量身定制的。三、未成年人不可为条款扩张的实效性质疑通过上文对未成年人保护法文本的整理与分析，可以发现数次修订后的“未成年人不可为条款”的核心含义是“成年人可为而未成年人不可为”。此类条款在修法过程中不断扩张的实质
16、在于对社会发展中产生的、带有潜在危害性的新事物进行规制。事实上，对这一现象本身并不应苛责，相反它体现了成人对社会发展与未成年人成长的密切关注。然而，必须加以反思的是，通过扩张未成年人不可为条款就能达到成年人预设的目标吗？笔者注意到，在上海市未成年人保护条例的修订过程中，一位市人大代表在解释为何要增加禁止未成年人参与医美行为条款时认为，“未成年人医美存在乱象一方面价值导向不健康另一方面未成年人阅历不足更容易上当受骗”。该观点具有典型的代表性，基本涵盖了成年人在增设未成年人不可为条款时的预设目标：“未成年人医美乱象”意味着应禁止该行为，“阅历不足”意味着应接受成人规则的教化，“价值导向不健康”意味着未成年人应接受主流价值观的规训，也即禁止、教化与规训三大目标。但下文的分析将表明，仅靠未成年人不可为条款是无法顺利实现这些目标的。（一）执法成本高昂难以完成禁止之目标设定未成年人不可为条款的最直接目标当然是希望以法律为手段杜绝未成年人实施这些行为。但需要明确的是，徒法不足以自行，任何法律规范的执行都需要一定的社会成本。未成年人不可为条款作为一种明确设定“不得为”义务的规范，必须严格做到违法必究，
