1、民法典流押规范之释评李 定邦内容摘要：现今学界仍围绕 着民法典流 押规范展开效力性质的争议，已不符合务实的立 法和司法的态度，转向履 行不能 的讨论方是正途。在 流押 规范的适用场景中应当着重考虑履行期限 的设置目的，尤其 要明白履行期限与当事人达成 流 押约定的公平性并非 呈现充分必 要关系。在 流押规范的适用效果中应当重新考察无 效 法律行为转换、清算法理以及讨论动产和不动产一体化 适用 的诸多问题。基 于对条文的 剖析而继续 对 其进行法律漏洞填补时，注 意 在司法程 序中建构整体缔约观 这一新型工具，进而综合 全面地去考察诸如主体、书面形式、距离债务履行期限届 满时间等相关因素，可 成
2、为未来司法适用和立法修订的 重要利器，法律的生命力也在 此得以彰显。关键词：流押规范流担 保整体缔约观公平无论在理论界还是实 务界，有关民法典流押规范即第条的法律适用问题仍有诸多地方需要澄清，对其进行法教 义 学式的整合分析对今后的司法、立法以及学术研究颇具意义。本文秉 持着法教义 学的分析进路，分别从流押规范的效力性质、流押规范的内容剖析、流押规范的法律漏洞填补这三大典型领域出发，层层 递进式地展现出流押规范 复杂丰 富的 问题点和未来改进方向，进 而帮 助 营造法典体系化的适用环境，更好地实现理？李定邦，中国政法大学硕士研究生。论与实践进行良性法律对话的目标。部门法的本土与 国际视野一、流
3、押约款的效力争议关于民法典第条以及第条的效力 问题，在当今学界和实务界仍然存在着重大分歧。不论是立法权威释义，还是司法实施中的理解与运用皆可见此种区分。？有学者在持冷静态度的同时依旧认为现有法律规范禁止流 担保，与以往条款并无不同；？但亦有不同声 音的存在。？民法典实施后的裁判观点，亦由此呈现出不同主张，但关于流担保合意的效力问题在 实 务界似乎早已认定流担保合意仍旧无效。反观我国 台湾地区，虽然在其学说上已经大致形成了主 流观点即认为立法已经对流担保规范进行了解禁，？但在实务判例中仍然 存在有关法院主张流 担保约款为无效的判 例。？可见，有关流 担保合意效力之争中立法、司法、学说的互动、协作
4、问题非大陆法律所独有。对于民法典第 条、第 条是否为强制性的效力性 规定，很大程度上取决于对该条文中“只得就 担保财产优先受偿”的解释，尤其是 对“只得”一词的解释。而原担保法司法解释、物权法的相关条文中，则明确使用“不得”这一禁止性语词。那么二者之间是否仅是语义逻辑上的“双方参见黄 薇主 编：中华人民共和国民法典释义（上），法律出版社 年版，第 页；最 高人民法院民法典实施工作领导小组主 编：中华人民共和国 民法典理解与适用，人民法院出版社年版，第页。参见黄家 镇：论民法典流押规定的解 释适用，载甘肃政法学院学报年第期；汤文平：法学实证主义：民法典物权 编丛议，载清华法学：年第期；刘保玉：民
5、法典担保物权制度 新规释评，载法商研究年 第期。参见谢鸿飞：民法典担保制 度内在体系的 变迁，载东南学术 年 第期；许一君：论履行期届满前达成的 以物抵债协议兼评九民纪要第条，载私法）年 第期；刘国栋：民法典视 域下股权让与 担保的解释 论路径，载北方 法学年 第期；杨善长：流押 条款法律效力辨兼及 法 律父爱主义立法思想之 取舍，载河 北法学年第期。参见谢哲胜：流押契 约，载月旦法学教室年第期。参见台湾新北地方法院年诉字 第号民事判决书。金陵法律评论（年卷不得约定流质流押条款”到“只得就 担保财产优先 受偿”的区别呢？笔者对此持否定意见，理由在于：第一，二者言说的指向对象不同。如果 从“物
6、债二分”的法律体系出发，可知前一句中的重点在于“约定条款”，此乃负担 行为的角度；后一句中的重点在于“只得优先受偿”，此乃物权优先 效力领域的 角度。第二，二者所规制 的主体不同。前一句在于“双方”，它表明该条法律规范拘束交易双方；后一句明显旨在拘束一方即债权人，规定其只能行使优先受偿权，也就是对债权人权利的 限制。除了否定继受关系，还要回到民法典自身的体系和价值判断中来论述此问题。“法典仅存的功能 就是体系化”，？当民法典物权编仅对流担保规范赋予优先受偿的效力并且尚未 言及其他 时，有关流担保规范的效力还需在民法典的体系中找 寻其他理据。此外，民事法律行为之无效的宣告有其独特的法律秩序 意蕴
7、，一方面，经双方合意达成的流担保约款毕 竟体现了意思自治；另一方面，它也只是体现在具体交易中的特 定个体身上，与公共利益无直接关联。当流担保约款经过总则编、合同编 的检 视之后，并未出现效力瑕疵，似乎可说流担保约款为有效。但物权编 仅将 其效果限制在优先受偿的效力 之中，当事人根据在债 务履行期届满前达成的移 转担保财产所有权之约定，进而去法院主张履行此约定时，严格按照法律条文也并不会得到法院实际判决的支持。？应注意，未得到法秩序承认与法秩序对此进行否定是属于完全不同的评价体系和概念范畴，我国现今法律规范使得在当事人之间产生了类似于“自然之债”的法律关系，也就是意思自治暂时并未得到法秩序整体地
8、回应和支撑，有学 者反而认为此是民法典立法者搁置争议、面向未来的明智之举，？笔者对此表示赞同。在现有实务案 例中，法院大多认为流担保约款属无效而不予支持，此举在裁判结果上？苏永钦：只恐双溪 舴 艋舟，载不动 许 多愁从法典学的角度评价和展 望中国大陆的 民法典，载厦门大学法律评论第辑，厦门大学出版社 年版，第页。虽未明确否定 流担保约款的效力，但也驳回 了 当事人主张按照 流 担保约款去履行债务的典型判决参见上海市浦 东 新区人民法院民事判决书（）沪民初号；北京 市丰台区人民法院民事判决书（）京民初 号。参见陈 永强：民法典禁止 流质之规 定的新发展 及其解释，载财经法学年第期。部门法的本土与
9、国际视野与法 秩序 暂不承认流担保合 意的裁判结果 相一致，即结果大致相同，只是论证思路和裁判逻辑有待转 变。这种情况其实 与立法语言存在一定模糊性、司法长期以来的裁判 惯性有极大关系；其次，为了权衡意思自治与司法管制的关系，进而尽可能 清晰、完整地传递规范信号，尊重个人自决，特别是为了减少今后因时而变进行制 度转轨的社会成 本，司法裁 判也不宜直白地宣告流担 保约款无效。总而言之，在民法典时 期司法裁判不应涉及对流担保约款进行效力评价，静观其变才是可取的态度。现今更为务实的道路便是将 视角从流担保合 意是否具备法律效力瑕疵而转向民法典第条、第 条是否构成对当事人诉求而言的法律不能之客观履行障
10、碍，不对流担保约款本 身的效力进行任何评价。二、流押规范的内容解析以第条流押规范为中心，对其作以“假定、处理、制裁”的语义分析可知：“在 债务履行 期限届满前”表明“假 定”中的“时间要素”或“场景要素”；“约定不履行到期债务 时抵押财产归债权人所有”即指该规 范适用的“行为要素”或“内容要素”；“只能依法就抵押财产优 先受偿”即在表明处理该条规范的法律效果是“仅就特定标的物优先受偿”。（一）适用场景：债务履行期届满前约定流押将民法典中的流担保规范同第条、第 条规定作对比时，即债务履行期届满 或 约定 实现担保物权事由 出现时当事人可以就担保财产折价以实现债权，相关问题的争论依旧不少。在原物权
11、法时期，许多法院的裁判观点近乎将“债务履行期届满与否”作为 判 断流押、流质约款与否的唯一标准，甚至连最高院 的裁 判观点也如此。？而在民法典实 施将近一参见王利明：法学方法论，中 国人民大学出版社年版，第页。？参见最 高人民法院民事裁定 书（）最 高法民申 号；福建省 高级人民法院民事裁定书（）闽民申号。金陵 法律评论（年卷）年后，亦有法院在未全面考虑其他因素后直 接将 债务履行期届满前达成的以物抵债合意作为流担保合意予以认定，并宣告其无效。？在担保法领 域，董学立教授 主 张 流质流 押为 广 义的以物抵债，即“以物抵债包括狭义的以物抵债和 广义的以物抵债，狭义的以物抵债一般指代物清偿，广
12、义的以物抵债还包括让与担保、流抵契 约等”？，这就将流担保从 原有担保功 能视角扩展到了债务清偿的视角，学界中亦不乏支持者？；甚至有研究债法的学者，鉴于流质流押的特殊性，便直接将以物抵债区分为债 务履行期届满之前的以物抵债和债务履行期届满之后的以物抵债？。由此可见，债务履行期的问题并 非仅是流担保所应关注的重点，在这里还大量存在着与其他法律制度交叉的问题，殊值重视。应予追问的是，在我国法律上为何差异对待 事先约定将担保物进行折价 清偿的流担保与事后约定对担保物进行折 价清偿呢？有观点认 为，“流担保契约虽与我国物权 法中折价协议在 担保物所有权直接 归属上有着相似之处，但是两者是性质不同的法律
13、制度。前者是一种当事人之间约定的担保物权实现方式，而后者是一种法定的担保物权实现中的清算程序”，即该观点认为流担保与事后折价协议的最大不同便是意定与法定的不同。接着还主张，流担保与事后折价协议存在着三点具体的不同，即契约的订立时间、直接法律效果、后续法律效果；？程啸教授认为，折价协议与流担保的区别 就在于约定时间、估价清算与否；？谢 在全教授也对此表示认同，其认为二者存在着变价成熟条 件之区分值得重视，也有民事诉讼法学者对？参见 贵州省黔西 南 布依族苗族自治州 中级人民法院民事判决书（）黔民终号。董学立：担保法理 论与实 践，中国法 制出版社年版，第 页。？陈永强：民法学说与比较民法，法律出
14、版社年 版，第 页。？参见蔡嫌燊：论以物抵债的概 念以法院个案判决 为出发点，载太原学院学 报（社 会科学版）年第期。？具体内容参见李浩 然：论流担保 契约的理论 与发展以我国台湾地区年 物 权编修正为基点，载青海社会科学 年第期。？参见 程啸：担保物权研究，中国人民大学出版社年版，第 页。？参见谢在全：民法物权论（中册），中国政法大学出版社 年版，第 页以下。部门法的本土与国际视野此持赞同意见；？更有 学者主张，事后折价协议与流担保的差异在于后者 违背担保权为交换价值权的性质，而事后折 价协议则否？。由此，学界对二者持不同观点的出发点 主要在于时间、法律效果、清 算与否以及担保权的性质。具体
15、而言，即使在对 担保物进行 事后折 价时，依然要遵循民法典物权编有关物权变动的基本规则即动产原则上要交付占有，不动产要予以过户登记。而在流担保的情形下，当事人之间如果要发生物权变动其依旧要遵守此种规则，如果是借助信息网络、自动 化 等科技进而能够自动变 更本登记时也需遵 循此种规则，只不过在转换登 记时实现了方便与快捷。即使是采纳我国台湾地区赋予流担保约款以登记能力时，它最终的物权变动还是遵循着基本规则，相关法律效果并未有所不同。拉伦茨主 张，“由一般的语言用 法获得的字义，其构成 解 释的出发点，同时为解释的界限”，？而“折价”一词，它大致含有“把实物折合钱钞或按照比价折算”这两种意思？。并
16、且回归民法典第条、第 条的原 文也可发现，对于事后折价的要求仅是“应参照市场 价格”，并无强制估价、清算之说。换言之，此属于当事人意思自治的范畴，将担保物折价之后双方既可以继续清算 债务也可能出现债务清偿完毕的情形，此种状况与 广义上的流担保意义一致，因为流 担保本身既能以特定标的物为限额，也能主张继续 清算债务，这同样属于意思自治的范 畴，详见下文对流担保的类型区分。至于担保权的性质是否与流担保存有抵牾，笔者认为：于体系建构而言，在担保法领域，由于其核心关注点是交易价值，那么权利的属性 就不再是 所谓的“金科玉律”？，民法体系基于现实商业经济生活可以逐步柔化。许多民事权利本身就是可以用来？参见丁亮华：论抵押权之非诉执行实现物权法第条第款的解 释论展开，载法学家年第期。？参见李 媚：流质契约解 禁之反思以罗 马法为视角，载比较 法研究年第期。？德卡 尔？拉伦茨：法学方法论，陈爱娥译，商务印书 馆 年版，第页，参见中 国社会科学院语言研究 所词典编辑室：现代汉语词典，商务印书馆 年版，第页。？，（），？金陵法律评论（年 卷作担保标的的，例如建设用地使用权这一用益物权，那么举轻以明重，比用
