1、20230323 1 8959法律研究刑法域外适用相关概念辨析李果振（河南科技大学法学院，河南洛阳 471023）摘 要 经济全球化的发展使得涉外犯罪成为常态。一国刑法可否域外适用是处理涉外犯罪时必然面对的问题。刑法域外适用与域外管辖、域外效力、治外法权等相关概念既有联系也有区别。学界对何为法律域外适用存在争议。刑法域外适用应当是指司法机关和执法机关将具有域外管辖权的刑法适用于发生在我国领土范围外触犯我国刑法的人和行为的过程。域外管辖和域外效力二者关系犹如一枚硬币的正反两面，刑法域外效力更多的是一种表象性的描述，刑法域外管辖才是较为规范的国际用语，二者都是刑法域外适用的前提，域外适用是域外管辖
2、和域外效力的实现。治外法权与单边的、不平等的领事裁判权有所不同，而与域外适用联系更为紧密，应当认为，刑法域外适用只是治外法权的一部分，后者还涉及到外交豁免等问题。关键词 域外适用；域外管辖；域外效力；治外法权中图分类号：D914.1 文献标识码：A 文章编号：YNZ214-(2023)01-0059-06收稿日期：2022-12-08作者简介：李果振（1997）,男,山东菏泽人,河南科技大学在读硕士研究生,研究方向为刑法。一、域外适用的概念界定何为域外适用？学界有三种观点。第一种观点认为域外适用是将一国具有域外效力的法律规定适用于管辖领域之外的人、物或者行为，包括行政机关的执法、司法机关的司法
3、管辖，适用国内法的行为，但不包括当事人自主选择法律或冲突规范指引的法律解决纠纷的行为。1第二种观点认为，域外适用是指一国基于对外国的武装占领或在其他类似情况下，由其权力机关在域外行使权力而适用国内法。2第三种观点认为，域外适用是国家以国内法管辖其领土范围之外的人、财产和行为的过程，主要包括三类行为:一国制定含有域外适用条款的立法行为，一国法院实施域外司法管辖的行为以及一国行政机关强制或引导域外实体、个人遵守其国内法的行为;但不包括一国国内法院通过冲突规范指引适用本国国内法的行为。3综合来看，第二种观点由于违背国际法中的国家主权平等原则，目前很少有学者支持。第一种观点和第三种观点都认为，域外管辖
4、是域外适用的前提，域外适用是域外管辖的结果，即都体现了国家通过制定域外的法律，将域外的人、物或者行为纳入管辖范围。但是，这两种观点在域外和适用的界定上出现了分歧。针对“域外”的差异，第一种观点认为域外适用中的域外大于领土、领水范围，毗连区、专属经济区和大陆架都属于管辖领域内不属于域外。4然而第三种观点把域外理解为只是领土范围外。针对“适用”的差异，第一种观点认为域外适用中立法机关制定域外适用法律的行为并不属于域外适用，而第三种观点则认为立法机关制定域外适用条款的立法行为属于域外适用。因此，对域外适用概念的界定关键是对“域外”和“适用”进行界定。（一）“域外”的界定在我国，对于域外是属于管辖领域
5、外还是领土范围外必须回答以下四种情形是否属于域外：1.特区和台湾是否属于域外由于我国实行一国两制方针，故在我国存在两岸四地多种法律制度，虽然在解决区际法律冲突时可以把这里的域外类比解决国际管辖权冲突解释为法域之外，但本文论述的域外往往与一国领土也即主权有关。那么就不能认为对特区、台湾的适用是域外适用，故本文认为特区、台湾并不属于域外。理由阐释如下：首先，从我国国内法角度看，我国宪法已经把特区、台湾地区规定为中华人民共和国领土的一部60892312023March.分，故我国任何法律在制定时都要依据宪法，所以我国刑法对台湾、特区适用刑法时依据的是属地管辖。其次，从国际条约及外交实践来看，1943
6、 年，中英美第一次以开罗宣言条约的形式声明：日本要把从中国人手里窃取的台湾归还给中华民国。迄今为止，台湾一直是中国领土的一部分。并且新中国成立后在外交实践中也同时声明：凡是和我国建立外交关系的国家，必须承认只有一个中国，不能和台湾以独立的国家名义建立官方关系。此外，从台湾以自己的名义加入联合国、世界卫生组织被拒绝来看，台湾就是中国领土的一部分。最后，在论述我国法域外中的域外时，各位学者都一致认为台湾及特区是域内而不是域外。虽然基于特殊情况，实践中，如果一个外国人在台湾杀害一名中国人，根据台湾刑法第 4 条属地管辖权进行管辖时，不能说我国刑法不适用，而是客观情况我国刑法还不能完全适用于台湾，但这
7、是域内区际法律冲突问题而不是域外管辖权冲突问题。2.我国的毗连区、专属经济区、大陆架是否属于域外这在理论上存在争议，有的学者认为：“管辖领域大于领土范围，故发生在毗连区、专属经济区和大陆架等犯罪，仍然属于域内而非域外。”56也有学者反对将毗连区、专属经济区及大陆架认为是域内。7本文认为，从国际条约、国内法以及其他国家对毗连区、专属经济区及大陆架的规定来看，认为域外比域内更合适，故笔者更倾向于后者，理由阐释如下：首先，从国际法及条约来看，因为在当今管辖权的二分法下，即管辖权分为属地管辖权与域外管辖权，如果把毗连区、专属经济区、大陆架看成我国领域，就要适用我国刑法属地管辖绝对保护，有悖于联合国海洋
8、法公约关于在毗连区、专属经济区、大陆架上仅对特定的事项或者活动行使管辖权的规定。并且在我国缔结的许多条约中，对此并没有说专属于一国领域，仍有可能实行域外管辖，所以把“毗连区、专属经济区和大陆架”理解为域外比较合适。其次，从国内法来看，中华人民共和国专属经济区和大陆架法仅为了维护国家海洋权益而制定本法，但对于犯罪案件并没有规定管辖权，而是规定依据国际法和我国其他有关法律、法规行使管辖权，故并不能将其规定为域内。最后，从外国法来看，英国在 Virgin Media Ltdv Joseph Whelan T/A M&J Fish 索赔案中，英国法院判决支持了被告的请求，认为对专属经济区并不属于一国主
9、权，故并不能进行属地管辖，也就不享有专属管辖权。3.公共区域是否属于域外关于公共区域是不是域外，笔者认为把公共区域理解为本文论述的域外比较合适。理由阐释如下：首先，公海、两极与外太空，都属于人类共同继承的财产。联合国海洋法公约 南极条约 外层空间条约都明确了任何国家不得把其解释为一国领土。虽然只有北极没有相关条约加以规定，但可以参照南极条约加以理解。国际法允许各国通过属人管辖、保护性管辖、普遍管辖对不属于任何国家管辖区域的某些犯罪也即公共区域行使管辖权，由此可以推出一国刑法对公共区域只能域外适用。其次，针对公共区域管辖权问题，美国对发生在公海上的毒品犯罪也具有管辖权，在 Bellaizac-H
10、urtado案中美国对被告在巴拿马领域贩毒进行起诉，法院撤销了该决定，因为巴拿马领域属于他国领土，法院也强烈暗示，如果该行为发生在公海上，它就会受到美国的监管。同理如果公海属于一国领土，那么美国这样管辖就会侵犯他国主权。相反正是因为公海属于公共区域才使得各国对此都能主张域外管辖权。最后，我国对发生在公海上的犯罪主张管辖权时，有可能依据属地管辖权，但这并不意味着公海就是我国领土，因为发生在我国船舶、航空器犯罪联合国海洋法公约第 89 条：任何国家不得有效地声称将公海的任何部分置于其主权之下。南极条约：第 4 条（三）：在本条约有效期间所发生的一切行为或活动，不得构成主张、支持或否定对南极的领土主
11、权的要求的基础，也不得创立在南极的任何主权权利。在本条约有效期间，对在南极的领土主权不得提出新的要求或扩大现有的要求。外层空间条约第 2 条：各国不得通过主权要求，使用或占领等方法，以及其他任何措施，把外层空间（包括月球和其他天体）据为己有。法院认为，由于有争议的毒品贩运不是发生在公海上，而是发生在一个外国主权国家的领海上，因此国会不能根据该条款对其进行管制。20230323 1 8961适用我国刑法，但刑法并没有将公海直接规定为我国领域内，而是基于各国习惯，以及国际法对荷花号案判决中所承认的，国际法并没有禁止规定各国主张域外管辖权的，就可以自由进行规定。因此发生在公共区域各国主张管辖权时，都
12、是域外管辖，而不是像属地管辖那样具有绝对的排他性。4.驻外使领馆是否属于域外要想判断使领馆是不是域外，首先要明白使领馆是不是一国领土，关于使领馆是不是一国领土在理论上存在两种对立观点。一种观点认为，使领馆是派遣国的领土，属于域内而不属于域外，也即对于使领馆中的外交人员主张管辖依据是属地管辖。支持该观点的有三种学说，派遣国领域说、主权说、拟制领土说。持相反观点的认为：“使领馆属于接受国的领土，属于域外适用，即对于使领馆外交人员主张管辖依据是属人管辖。”8支持该观点的学说为接受国领域说。笔者认为，持第一种观点的学者主要是受治外法权的影响，治外法权是一种外交豁免权，认为各国在建立主权平等的基础上给予
13、一些人员享有特权或者豁免权，从而认为使领馆是派遣国领土的延伸。9但是现在的国际法认为，任何一个国家对其领土范围享有绝对的排他性管辖，并且认为任何人（包括享有外交特权或者豁免权）都有义务遵守其所在国的法律。故治外法权有违背国际法规定的国家主权平等之嫌，现在很少有学者支持。著名的国际法学者王铁崖也曾对治外法权这一用语进行过批判。因此持“接受国领域说”的学者更加符合本文所论述的域外。原因有三点：第一，从国内法规定来看，我国刑法对使领馆的管辖并没有规定在刑法第六条属地管辖原则中，故对其主张管辖时，只能坚持罪刑法定原则主张除属地管辖外的其他管辖，也就表明了使领馆不是我国领土，并不是域内而是域外。第二，从
14、公约规定来看，我国的中华人民共和国外交特权与豁免条例和维也纳外交公约都将使馆及其工作人员的豁免权限定在与职务行为有关，各使馆及其工作人员除执行职务享有管辖豁免权外，如果外交人员在接受国使领馆内杀害另一名外国籍公民，接受国是有管辖权的。对其行使管辖权是基于接受国属地管辖，而派遣国对其管辖基于属人管辖才属于域外适用。第三，在赤道几内亚诉法国豁免和刑事程序案中，法国的组织和个人对于非洲某些国家工作人员利用职权挪用本国资金在法国消费向法国提起控诉。法国对其控诉查封了该国家工作人员位于法国的资金（其中就包括了使馆馆舍），赤道几内亚就依据维也纳外交公约使馆馆舍不得侵犯向国际法院控诉了法国的行为。国际法院对
15、该行为做出判决认为法国有权查封馆舍的同时必须保证外交使团的利益。10从该判决中可以看出使馆不是一国领土而属于接受国的主权，同时也必须保护其外交使团的利益，避免引起危害国际事件。综合上述，可以得出本文论述的域外是指基于一国主权之外，因为在刑法域外适用中，领土往往与一国主权有关，而一国主权及其附属的权利义务都以领土为基础。11因此，把域外认定为一国领土范围外既能体现了对他国主权的尊重，又能避免了管辖权冲突。（二）“适用”的界定本文认为刑法的域外适用中的“适用”是指司法机关域外司法和执法机关域外执法适用本国刑法的行为，不包括立法机关制定刑法域外适用的行为。首先适用的前提是必须有域外效力的法律是从有到
16、有，而立法机关制定域外效力的法律是从无到有并不是一种适用只能是一种设立的行为。其次，立法机关制定域外法律条款的行为是赋予刑法具有域外效力和域外管辖，在此之后司法机关和执法机关对在我国领土范围外触犯我国刑法的人或者行为才能依据我国刑法进行规制。最后立法机关制定域外适用法律条款的行为，并不能使刑法的域外适用得到确认和实现，只是提供了一种指引，而司法机关和执法机关在对域外具体的人、物或者行为进行适用才能将刑法的域外适用得到确认和实现。故刑法的域外适用不包括立法机关制定刑法域外条款的行为。即司法机关或者行政机关将具有域外效力和域外管辖权的刑法适用于域外的人、物、行为才是刑法域外的“适用”。那么针对触犯
17、我国刑法的域外对象，司法机关和执法机关是直接在域外进行适用，还是司法机关、行政机关通过一些途径例如司中华人民共和国领事特权与豁免条例第 24 条第三款：享有领事特权与豁免的人员，不得将使领馆馆舍和领馆成员的寓所充作与执行领事职务不相符合的用途。维也纳外交公约第 38 条第一款：除接受国特许享受其他特权及豁免外，外交代表为接受国国民或在该国永久居留者，仅就其执行职务之公务行为，享有管辖之豁免及不得侵犯权。62892312023March.法协助、执法合作等方式在国内进行适用？笔者认为，第二种理解更加符合国际法框架下的刑法域外适用。理由阐释如下：其一，现代国际法禁止在未经他国允许的情况下，司法机关
18、或者执法机关在他国领土范围内追究行为人刑事责任，目的是为了防止侵犯他国主权。例如美国对于执法机关直接在国外进行执法时，被作为一个政治问题来处理。作为一个国际法律问题，它仍然与领土密切相关，因为一个国家通常被认为在其边界内拥有武力的垄断权。这一规则的反面是，在另一个国家境内的任何域外行使武力，都会侵犯该国在其境内的武力法理垄断权，这通常被称为“主权”，这也被各国所承认。12但是对于司法管辖域外适用时，有的国家允许在法院审理时适用外国法，例如瑞士联邦国际私法法典13 条规定了外国具有公法性质的法律可以直接适用，但这并不是本文所说的司法机关在域外进行适用。其二，我国刑法第 6 至 8 条只规定了刑法
19、具有域外效力，但并不意味着司法机关或者执法机关直接在他国领土范围内进行实施。这就体现了明朝张居正所说，“盖天下之事，不难于立法，而难于法之必行。”也间接表明了我国刑法域外适用时，在行为人位于我国境外的情况下，必须通过一些国际司法协助或者国际合作把刑法域外适用落到实处。如果按照第一种理解来界定这里的适用的话，就会面临各种困难，例如环境、习惯、风俗、语言等差异，从而会导致一些不利的后果。最坏的结果是，适用不好就会引起当地人的各种反抗从而引起国家间冲突。其三，各国刑事司法和执法适用都是以属地管辖即犯罪人在该国领域内进行适用本国刑法的。从我国首例程三昌涉嫌贪污在河南郑州中院缺席判决一案，也可以看出司法
20、机关域外适用我国刑法时必须在我国境内进行适用。这也是为何犯罪嫌疑人例如赖昌星、黄海勇在我国犯罪后立马逃到国外，而我国司法机关在适用我国刑法时也并没有直接在他国进行抓捕归案，而是经过各种司法协助及条约途径使外国以引渡或者遣返的方式在我国进行审判。故适用不能理解成司法机关及行政机关直接在域外适用我国刑法。从以上对域外、适用的界定可以看出，我国刑法的域外适用是指司法机关和执法机关将具有域外管辖权的刑法适用于发生在我国领土范围外触犯我国刑法的人和行为的过程，在刑法域外适用实现的过程中，司法和执法机关往往需要他国的协助和配合才能得以实现。二、域外适用与域外管辖刑法的域外管辖在传统理论上一直不被接受，主要
21、是人们受属地主义观念的影响，认为一国主张域外管辖是对他国主权的侵犯。正如哈罗德-迈尔所言：自 16 和 17 世纪领土国家作为国际社会的主要政治单位发展以来，在代理国领土以外主张国家管辖权一直是持续争议的来源。13这一观念随着21 世纪涉外性诉讼的逐渐增多，各国也慢慢通过各国立法逐渐承认域外管辖的概念。但是当今由于美国长臂管辖权的域外扩张，导致域外管辖和长臂管辖二者概念相混淆。美国的长臂管辖权是指一个法院对洲以外经营的被告公司的管辖权。任何位于一个州，但在另一个州做生意，并在另一个州雇佣员工的公司，都受长臂法令管辖。14通俗的讲就是，“哪怕你不在我这个州，但只要你的行为与我有最低联系，我也能管
22、你。”长臂管辖与刑法的域外管辖是不能等同的。长臂管辖与域外管辖的区别可以表现在以下方面：第一，从定义来看，长臂管辖是美国想管辖领土范围的人，是霸权主义在法律和司法上的反映，而域外管辖是对领土范围外的部分事务具有管辖权，是各国基于打击犯罪的需要而避免犯罪人由于各国法律制度的差异而逃避法律的惩罚。第二，从适用情形不同，美国长臂管辖权的适用通常发生在民事领域。15然而本文所论述的域外管辖权是发生在刑事领域，并且“长臂管辖”是美国国内司法程序中，出现州法院管辖外州居民使用的概念。正如前文所述美国各州之间彼此适用法律并不属于域外，而域外管辖是适用于外国人实施的或者在第三国发生的行为进行管理和统辖。第三，
23、适用范围不同，长臂管辖仅包括司法管辖，也即法院庭审案件的权力，而域外管辖则包括了司法管辖和执法管辖，也即法院庭审和行政机关执法。刑法域外管辖是指对其在一国领土范围外触犯赖昌星在加拿大逃亡12年后，2011年7月23日被遣返回中国，在中国厦门中级人民法院以走私普通货物物品罪、行贿罪数罪并罚，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。黄海勇潜逃 18 年，引渡程序进行了 8 年，才将黄海勇从秘鲁国引渡到中国。20230323 1 8963我国刑法的人或行为进行管理和统辖，包括司法机关的司法管辖和执法机关的执法管辖。在司法机关和执法机关拥有域外管辖权的前提下，才能将刑法进行域外适用，司法
24、机关和执法机关将刑法域外适用的过程，就是行使刑法域外管辖权的结果。也就是说刑法域外管辖是“因”，域外适用是“果”。三、域外适用与域外效力刑法是否具有域外效力是因为理论上一直对公法是否具有域外效力具有争议。否定者之所以认为公法没有域外效力是因为大多都认为公法具有严格的属地性，一国公法也只能在其领域范围内适用，在域外不具有效力，否则视为对他国主权的侵犯。笔者认为在当今经济全球化的发展下，主权观念也逐渐弱化，应当承认公法具有域外效力。理由阐释如下：首先，当代公法私法化潮流日渐趋升，也为公法具有域外效力提供了便利。大多数国家利用私法实现公共任务，例如德国的“生存照顾责任”及英国的“反歧视原则”，也都说
25、明了公法私法化的必要性。其一大大提高了各国对外国公法域外效力的容忍；其二公法私法化也更容易使法院的法律去识别公共秩序保留，来避免破坏当地的法律秩序。其次，公法的域外效力只是对域外的部分事务具有拘束力，并不是说对他国主权的侵犯，国际法中也没有禁止国际公法具有域外效力。相反，也使各国在制定公法时都采用了域外效力立法模式。例如刑法中最能体现刑法域外效力的是保护性原则，保护性原则被认为是国家行使自卫权的形式，荷兰、墨西哥、我国分别为双重犯罪模式，冰岛、瑞典、朝鲜不受双重犯罪模式对域外部分事务产生拘束力，而波兰、古巴采取区分模式。甚至有的国家明确规定了外国公法可以直接适用，例如瑞士、韩国、突尼斯等国家。
26、最后，从实践中来看，现在跨国公司利用互联网跨越地域进行违法或者犯罪非常普遍，如果不承认公法具有域外效力，这就会导致我国公法对外国公司在国外就没有拘束力，这不利于保护我国利益，同理正是由于各国承认公法的域外效力才更有利于打击跨国性违法或者犯罪。综上所述，刑法具有域外效力，大多数观点认为域外效力是指一国法律对发生在其管辖领土范围之外的某些事项具有法律约束力。1617同理刑法的域外效力是指刑法对其在我国领土范围外触犯我国刑法的人或行为产生拘束力。从中可以看出刑法域外效力是刑法域外适用的前提，刑法域外适用是刑法域外适用的结果，而刑法的域外效力和刑法的域外管辖二者关系犹如一枚硬币的正反两面，互为表里，刑
27、法域外效力更多的是一种表象性的描述，刑法域外管辖才是较为规范的国际用语。四、域外适用与治外法权治外法权最早出现在申报上，是指以属地原则管辖外国人。18然后到近代时，由于出现领事裁判权，导致有的学者认为该时期将治外法权与领事裁判权等同。19对此，笔者认为该时期的治外法权和领事裁判权，两者概念不能等同。因为领事裁判权是指一国单边主义，基于不平等条约通过驻外使领馆对处于另一国领土内的本国国民根据本国法律进行管辖，极大地干预了他国主权，而治外法权是基于互惠原则，体现了国际公法上的平等关系，所以治外法权应当以不损害国家领土主权为前提。20也正是基于此，在当代领事裁判权已经很少被各国认可和支持，而治外法权
28、发展到当代，有的学者以管辖权为视角，将主权与管辖权相分离，把治外法权和当代的域外管辖和域外适用概念相等同，以共同体管辖理论，共同体的行为就是域内行为，然后阐释域外规制和治外法权的出现是因为传统属地原则无法满足新兴国际问题。21这种将域外适用和治外法权概念不加区分加以适用是不妥的，理由阐释如下：首先，从文义上来看，治外法权指一国法律的域外适用，即该国法律对该国境外的人、权利及法律关系的适用。该词用来表示一国给予外交国的外交代表、军舰免受该国法律管辖的权利。也用来指一国依条约或通过其外交使节、领事在外国领土上行使管辖权。22从中也可以看出治外法权包含三部分内容：第一是域外适用，第二是外交豁免权，瑞
29、士联邦国际私法法规第 13 条规定：“本法对外国法的指定，包括所有依该外国法适用于该案件的法律规定，不得仅以该外国法律规定被认为具有公法性质而排除其适用。”韩国 2001 年修正国际私法第 6 条规定了准据法的范围，“当外国法的规定被本法指定为应适用的准据法时，该外国法的规定不能仅仅因为具有公法性质而被排除适用”。突尼斯国际私法典第 38 条第 2、3 款规定，“法官可以适用某项未被冲突规则指定的外国法的有关规定，只要此种规定被证实与将要解决的法律事实或情况具有紧密的联系，而且根据其目的该种规定确实有适用的必要，外国法律的公法性质不妨碍其适用或对此予以考虑”。64892312023March.
30、第三是领事裁判权。也就可以看出刑法的域外适用只是治外法权的一部分。其次，从内容上来看，一国对于他国外交代表、军舰的豁免权，不是刑法域外适用的结果，而是国际公约维也纳公约各国协商的结果。正如前文所述，一国驻外使领馆并不属于一国领土范围内，而外交代表、军舰也要遵守当地的法律，只是基于条约规定通过外交途径解决，也并不符合司法机关和执法机关将具有域外效力的刑法适用于领土范围外的人、物或者行为这一概念。最后，从美国实施治外法权的效果来看，一直受到各国的批判，从“3.11”事件，美国对肇事士兵通过“治外法权”的方式，逃避了应有的制裁，也对国际人道法保护战争受难者的功能提出了挑战。23也正因为于此，治外法权
31、就是美国不放心其自己国家的人在他国受审，这一概念完全和当代国家主权平等相违背。刑法的域外适用只是治外法权内容的一部分，治外法权一词往往在我国被认为是一种对主权的侵犯，因此刑法域外适用和治外法权不能相互代替，治外法权亦不能以刑法域外适用的名义滥用。五、结语当今，由于美国霸权主义的盛行，域外管辖权的滥用而导致对刑法域外适用的误解，使刑法在域外适用中遭到各国的抵制，这不仅使我国刑法域外适用的可行性变得困难，而且很可能使犯罪分子逃避了法律追究。通过刑法的域外适用与刑法的域外管辖、刑法的域外效力、治外法权相关的概念分析后，可以清晰地得出与其之间的关系，即刑法域外管辖和刑法域外效力二者关系犹如一枚硬币的正
32、反两面，互为表里，相辅相成，都是刑法域外适用的前提，域外适用是域外管辖和域外效力的实现，而域外适用只是治外法权的一部分。理清上述概念之间的关系后可以避免在刑法域外适用中因为相关概念的差异而导致外国对我国刑法域外适用的误解，也保障了我国刑法域外适用的实施，使犯罪分子因为自己的犯罪而受到相应的惩罚。参考文献:1廖诗评.中国法域外适用法律体系:现状、问题与完善J.中国法学,2019(6):20-38.2霍政欣.国内法的域外效力：美国机制、学理结构与中国路径J.政法论坛,2020（2）:173-191.3韩永红.美国法域外适用的司法实践及中国应对J.环球法律评论,2020,42(4):166-177.
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