1、一、问题的提出2022 年，陕西罗某夫妇卖 5 斤芹菜被罚 6.6 万元的“芹菜案”，与上海巴黎贝甜面包店在疫情期间未经许可从事食品生产经营被罚 58.5 万元的“巴黎贝甜案”引起轩然大波。以往，违法行政被曝光后，行政机关一般会很快纠正违法进而平息事件。然而，上述事件却呈现出更为棘手的样态，因为上述处罚均有着明确的法律授权，不属违法行政的范畴。1“芹菜案”在舆论发酵之前，当事人已因对处罚不服提起行政诉讼，法院审查后认为处罚主体、处罚程序均无违法，处罚裁量严格遵循中华人民共和国食品安全法（以下简称食品安全法）行政处罚裁量基准，幅度确定亦无不当，遂判原告败诉。2“巴黎贝甜案”中，根据食品安全法第
2、122 条规定，未经许可从事食品生产，可处违法所得 10 倍以上 20 倍以下罚款。上海市市场监督管理局声明，巴黎贝甜面包店违法所得为 5.85 万元，其处罚 58.5 万元已经是“法定最低幅度内给予从轻处罚”。3在某种程度上，上述两案堪称公正、文明、严格执法之典范。*收稿日期2023-04-05 基金项目国家社会科学基金青年项目：生态环境损害民刑责任一体化研究（20CFX072）。作者简介何江，法学博士，西南政法大学经济法学院讲师。1参见李庶民：“小过重罚”与助企纾困，载中国金融家2022 年第 9 期，第 123 页。2 参见“卖 5 斤芹菜被罚 6.6 万”冤不冤？三问榆林“芹菜案”，载
3、澎湃网 2022 年 8 月 31 日，https:/ 参见上海市场监管局回应“巴黎贝甜无证生产被罚”，载澎湃网 2022 年 9 月 3 日，https:/ 湘 法 学 评 论Huxiang Law Review第 3 卷第 3 期2 0 2 3 年 7 月Vol.3,No.3Jul.2 0 2 3文章编号：2097-020X（2023）03-0119-13 DOI：10.20034/ki.hxfxpl.2023.03.010环境重罚体系的轻缓化实施研究何江（西南政法大学 经济法学院，重庆 401120）摘要我国的环境惩罚体系经历了从“违法成本低、守法成本高”到“重罚主义”的演变。然而，受环
4、境质量改善、治理能力提升、重罚体系的负效应与“重新发现受害者”的需求等因素影响，环境重罚体系基于“传送带理论”的严格、规范执行日渐缺乏社会和经济基础。民事上惩罚性赔偿的限缩使用，行政上的免罚清单与刑事上的合规不起诉等轻缓化举措，是重罚体系短期内难以纠偏背景下的“次优选择”。然而，重罚体系的轻缓化实施存在使法律权威柔性化与环境治理政治化的重大弊端。为此，从立法论视角，应当对不同主体和违法行为构建轻重有别的责任体系，并明确恢复性司法的法效力；从实施论视角，应当激活协调发展原则，将轻缓化实施引入制度化通道，并通过重点监督惩处概率和“地方环境质量”，实现对轻缓化实施的间接审查。关键词 重罚主义；环境保
5、护；刑事合规；免罚清单；轻缓化实施 中图分类号 D922.68 文献标识码 A湖 湘 法 学 评 论1202023 年第 3 期之所以出现上述窘境，盖因食品、药品、环境等作为直接牵动总体国家安全观下社会安全与生态安全的重要因素，受到公共规制的倾斜性关注，上述领域的惩罚体系也日益从以往的惩罚不足走向了“重罚主义”的另一个极端。4然而不巧的是，在重罚体系建成之后，基于经济放缓、民生需要等因素衍生出为数不少的轻缓化实施需求。解决这一矛盾殊非易事，一方面，倘若公权力严格按照重罚体系规范执法，可能诱发类似“芹菜案”“巴黎贝甜案”中相对人难接受、老百姓不理解的问题；另一方面，倘若公权力考虑经济、民生等非法
6、定因素，贸然在法定责任区间内减轻处罚，又可能诱发行政问责。例如，在“江苏省镇江市检察机关督促整治长江非法采砂行政公益诉讼案”中，行政机关因存在对非法采砂案件降低处罚标准、遗漏处罚事项等未严格执法情形，被检察机关提起行政公益诉讼，要求规范履职。可见，在重罚体系业已成型的当下，如何将自发形成、零散多样的轻缓化实施方案纳入法治轨道，成为当前公共规制面临的一个紧迫问题。本文虽然聚焦环境领域重罚体系的轻缓化实施问题，但对其他领域也有着积极的借鉴意义。对环境重罚体系执行力度的调整议题，学界重在关注行政监管中的“规范执行偏离效应”，认为偏离既可能造成监管失灵，也可能暴露制度问题、改善监管效果，因此不能一味禁
7、之。5上述研究极富启发意义，但是轻缓化实施不独发生于行政领域，环境民事、行政和刑事责任均有重罚主义之倾向和轻缓化实施之需求，6因此，对轻缓化实施的研究应当置于整个环境惩罚体系中予以系统性统筹和考量。鉴于此，本文所称“环境重罚体系”乃“环境惩罚体系重罚化”之简称。惩罚是惩罚者因被惩罚者先前的违法行为而强加于被惩罚者的有意伤害，具有有意性、回应性、责难性和权威性等特征。7环境惩罚体系是相较环境救济体系而言的，前者重在强调威慑与报复，后者重在强调填补与救济。按此分类，民事责任中的惩罚性赔偿，行政责任中的罚款、拘留等惩罚性质责任以及刑事责任共同构成本文所言的环境惩罚体系。环境重罚体系的轻缓化实施则是指
8、在环境法律构建出重罚体系之后，实践中出现的基于其他因素对违法者予以轻缓化科责的现象。二、环境惩罚体系重罚化之形成从贝卡利亚的论犯罪与刑罚到福柯的规训与惩罚，惩罚的形式越来越人道和文明。8但是，惩罚始终未有退场之征兆，有论者甚至指出，倘若一个条文缺乏“恒常固定的惩罚结构”，该条文就只能称作指南，而非一条规则。9因为人类对痛苦的畏惧更加普遍与恒常，所以惩罚是比奖励更普适和更有效的治理工具。10鉴于此，各国都在不同程度上扩张国家实施惩罚的范围。11虽然环境领域也出现了探索市场激励型规制措施的理论和实践，但从总体上看，要求政府控制污染、防止生态恶化的民意一直在持续形成共识并被强化。12环境惩罚体系的重
9、罚化正是在这样的规制思路下被证立和落实。4参见邓可祝：重罚主义背景下的合作型环境法：模式、机制与实效，载法学评论2018 年第 2 期，第 174 页。5参见曹炜：环境监管中的“规范执行偏离效应”研究，载中国法学2018 年第 6 期，第 258 页。6参见刘长兴：超越惩罚：环境法律责任的体系重整，载现代法学2021 年第 1 期，第 186-187 页。7 参见姚建宗、何永祥：惩罚：痛苦抑或伤害以惩罚者为视角，载 四川大学学报（哲学社会科学版）2021年第6期，第 151 页。8参见胡苑：论威慑型环境规制中的执法可实现性，载法学2019 年第 11 期，第 156 页。9参见桑本谦：法律解释
10、的困境，载法学研究2004 年第 5 期，第 5 页。10参见白彤东：重罚轻赏韩非子对二柄的不对等使用诠释，载现代哲学2022 年第 6 期，第 126 页。11参见时延安：犯罪化与惩罚体系的完善，载中国社会科学2018 年第 10 期，第 103 页。12参见胡苑：论威慑型环境规制中的执法可实现性，载法学2019 年第 11 期，第 154 页。121何江：环境重罚体系的轻缓化实施研究（一）环境惩罚体系重罚化之表征1民事责任重罚化之表征现代民法奉行填平原则和禁止得利原则，认为“断臂非中彩”，补偿性由此成为民事法律责任的一个重要特征。为了惩治恶意环境侵权并弥补责任追究低概率等缺陷，中华人民共和
11、国民法典（以下简称民法典）第 1232 条首次确立了环境侵权领域的惩罚性赔偿制度，引发环境民事责任畸重的担忧。13有论者指出，经由简单公式推算、既无实际修复行动可资助又无具体受害对象能受偿的“损害赔偿”，实际上已异化为一种“罚款”，14因此生态环境损害赔偿责任是一种“公法性质、私法操作”的责任类型。问题在于：其一，惩罚性赔偿亦被视为“公法私法二分体制下以私法机制执行由公法担当的惩罚与威慑功能的特殊惩罚制度”。15那么“以私法机制执行由公法担当”的惩罚性赔偿制度，就缺乏与“公法性质、私法操作”之生态环境损害赔偿制度嫁接的可能性，否则就会出现“公法性质”的惩罚性赔偿与“公法性质”的生态环境损害赔偿
12、叠加，进而出现违背禁止双重危险原则等基本法理的责任构造。加之生态环境损害赔偿责任中的永久性损失和修复费用往往数额高昂，实践中甚至出现 29.6 亿元的生态环境损害补偿性赔偿判决，16在此基础上形成的即使不超过 2 倍的惩罚性赔偿，其过罚不当之程度亦令人担忧。其二，基于“公法责任、私法实现”的判断，生态环境损害赔偿是“披着”私法责任外衣的公法责任，那么包括惩罚性赔偿在内的生态环境损害民事责任与环境行政和刑事责任的共存，从形式上看是“私法责任+公法责任”，符合法律责任并存原理。但实质上却已经构成“公法责任+公法责任”，有违“一事不再罚原理”。在刑事附带民事公益诉讼成为最主流的生态环境损害责任追究模
13、式的当下，民事责任重罚化之倾向更加凸显。其三，环境刑事附带民事公益诉讼附带的“全额赔偿”加重了侵权人的责任。传统的刑事附带民事诉讼基于对犯罪嫌疑人财产、自由甚至生命的剥夺所呈现出的严厉性，在民事赔偿时往往予以宽宥化处理，表现为传统民事诉讼予以支持的物质损失中的“间接损失”以及“精神损害”在刑事附带民事诉讼中不予支持。“值得庆贺”的是，环境刑事附带民事公益诉讼破解了民事赔偿不充分的问题，实现了“全额赔偿”。但一方面，“全额赔偿”背离了传统刑事附带民事诉讼的“不完全赔偿原则”；另一方面，基于生态环境损害领域民刑责任的功能趋同（二者均指向对公共环境利益的保护）使责任并存缺乏正当性。此外，股东直索责任
14、、无过错责任、举证责任倒置等规则亦在实质上强化了环境民事责任的重罚化倾向。2行政责任重罚化之表征环境行政责任的重罚化主要表现为责任幅度增大与责任种类增多。为了消除环境领域“违法成本低、守法成本高”的弊病，我国环境罚款数额逐年攀升。从罚款数额的上限看，以中华人民共和国水污染防治法（以下简称 水污染防治法）、中华人民共和国土壤污染防治法、中华人民共和国固体废物污染环境防治法（以下简称固体废物污染环境防治法）、中华人民共和国生物安全法为代表的环境法律，分别将最高固定罚款数额推向了 100 万元 200 万元 500 万元 1000 万元 4 个层级。17此外，中华人民共和国环境影响评价法允许基于建设
15、项目总投资额的 1以上 5以下设定罚款，中华人民共和国大气污染防治法水污染防治法允许基于污染事故所造成损失的一定比例处以罚款，上述规则完全有可能使罚款数额高于该法律规定的最高固定罚款数额。由于实践中鲜有据上限进行处罚的情形，所以对于下限适中的法律责任就13参见徐以祥：民法典中生态环境损害责任的规范解释，载法学评论2021 年第 2 期，第 149-150 页。14参见巩固：环境民事公益诉讼性质定位省思，载法学研究2019 年第 3 期，第 140 页。15参见朱广新：惩罚性赔偿制度的演进与适用，载中国社会科学2014 年第 3 期，第 104 页。16 参见最高检、水利部联合发布的涉水领域检察
16、公益诉讼典型案例广东省佛山市顺德区人民检察院诉林某泉等九人非法采砂刑事附带民事公益诉讼案。17 参见吴卫星：我国环保立法行政罚款制度之发展与反思以新 固体废物污染环境防治法 为例的分析，载 法学评论2021 年第 3 期，第 165 页。湖 湘 法 学 评 论1222023 年第 3 期无需过分担忧上限过高会产生不良影响。然而，环境罚款的下限也不断攀升。如固体废物污染环境防治法（2004 年修订版）第 74 条规定，单位随意倾倒、抛撒、堆放生活垃圾的，最低处罚额为 5000 元。固体废物污染环境防治法（2020 年修订版）第 111 条对相同行为的处罚额最低为5万元，提高到了10倍。此外，我国
17、还借鉴英美国家经验创设了环境违法按日计罚制度。有学者考证，即使在以严格著称的美国，环境按日计罚的每日罚款数额最高为 71 万元人民币，而我国的每日罚款数额完全可能超过美国。问题在于，我国企业的平均盈利能力远未达到发达国家的平均水平，而罚款力度“赶超世界先进水平”是有违发展规律的。18行政拘留等人身罚在环境领域的确立也进一步加剧了行政责任重罚化倾向。3刑事责任重罚化之表征基于风险社会命题的提出和证立，刑事立法出现法益概念抽象化、处罚早期化和重罚化现象，助推了传统刑法向风险刑法的演变。19在积极刑法观的统摄下，环境犯罪的刑种和刑量均有增加。虽然基于生命刑减少、自由刑增加，监禁刑减少、非监禁刑增加，
18、人身性质刑种减少、财产性质刑种增加等趋势，有论者认为“刑罚根本不存在轻重之变化”。20但是，以增加严厉性为主线的犯罪打击政策仍然是当下中国刑事政策的主流，21环境刑事领域的严厉程度更是呈现出只增不减的态势，表现在：其一，处罚范围扩大，仅中华人民共和国刑法修正案（十一）（以下简称刑法修正案（十一）就新增了“非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪”“破坏自然保护地罪”“非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪”三个罪名。其二，定罪标准降低，中华人民共和国刑法修正案（八）将原来的“重大环境污染事故罪”修改为“污染环境罪”，同时将成立条件即“致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”，改为“严重污染
19、环境”，使环境犯罪有从行为犯向结果犯转变的倾向。其三，处罚力度加大，为了避免因污染环境罪“三年以上七年以下”的法定刑偏低，导致实践中频繁借道“投放危险物质罪”等定罪处罚的尴尬，刑法修正案（十一）将其最高法定刑提升至“七年以上有期徒刑”。环境犯罪领域处罚范围扩大、定罪标准降低和处罚力度加大是环境刑事责任重罚化的鲜活注脚。（二）环境惩罚体系重罚化之弊端1社会视角：环境质量改善与秩序高强度维持需求降低环境秩序维持的需求是责任体系及其实施强度变动的根本动力。22一方面，根据 2022 年中国生态环境状况公报，党的十八大以来，基于“用最严格制度最严密法治保护生态环境”理念的推行，近年来全国生态环境质量保
20、持改善态势，自然生态状况总体稳定，环境安全形势基本稳定。另一方面，当前全球经济普遍陷入滞胀或下行期，此时维持高强度的环境惩罚体系缺乏社会需求和经济基础。是故，世界范围内“可持续发展正在逐渐褪色”。23我国亦然，为避免企业在重罚体系下动辄得咎，引发企业破产、劳动者失业、金融机构贷款难以偿还、政府税收断流等连锁反应，政府极力塑造“能动的”“负责任的”公共利益守护者形象，在环境重罚体系业已形成且短时间内难以全面收缩的背景下，积极通过轻缓化实施营造宽松营商环境，促进监管良性互动。轻缓化实施由此成为在生态环境质量总体改善背景下，对减小环保力度与经济下行“两害相权”之后作出的理性选择。18 参见严厚福：“
21、比例原则”视野下我国环境执法按日连续处罚制度的完善，载 中国环境管理 2021年第1期，第147页。19参见张明楷：法益保护与比例原则，载中国社会科学2017 年第 7 期，第 88 页。20 参见朱建华、彭景理：刑罚变动根据与趋势的应然分析基于刑罚轻缓化的反思，载 社会科学研究 2020年第2期，第 102 页。21 参见陈硕、章元：治乱无需重典：转型期中国刑事政策效果分析，载经济学（季刊）2014 年第 4 期，第 1462 页。22 参见朱建华、彭景理：刑罚变动根据与趋势的应然分析基于刑罚轻缓化的反思，载 社会科学研究 2020年第2期，第 97 页。23 法 皮埃尔玛丽杜普、英 豪尔赫
22、E.维努阿莱斯：国际环境法，胡斌、马亮译，中国社会科学出版社 2021 年版，第 27 页。123何江：环境重罚体系的轻缓化实施研究2公权力视角：国家治理能力提升与执法成本增加一方面，国家对违法现象控制能力的提升削弱了重罚体系存在的基础。有论者考证，当国家对违法现象的控制能力较弱时，政府倾向于采取一种廉价、公开、充满仪式感的“酷刑”展示责任的痛苦及威慑内核，从而控制违法和犯罪。相反，当国家对违法现象的控制能力增强时，则会倾向于掩盖公权力的“青面獠牙”，并尽可能以和善的面孔示人，因为这种和善的背后是摄人心魄的矫正、控制和塑造，比对肉体的规训更为隐秘而有力。24因为“（违法收益违法成本）查处概率”
23、的计算结果是影响违法行为人决策的重要因素。提高违法成本固然可以威慑犯罪，但倘若查处概率偏低，威慑效果并不会随着违法成本的提升而进一步增强。相反，倘若查处概率处于高位，则过高的违法成本并无实益，且会滋生出过度预防、“破罐子破摔”等新的问题。我国死刑适用范围的大幅压缩，在某种程度上就归功于国家对违法现象控制能力的显著增强。在新时代生态文明建设的背景下，我国环境治理能力也相应提升。例如，为了避免环境监管权力的多层委托代理产生的科层损耗，25我国推动省以下环保机构监测监察执法垂直管理制度改革，同时开展中央生态环境保护督察，使生态环境执法力量得到增强，同时也大幅减小了利益集团实施规制俘获的难度。在此情形
24、下，通过重罚“杀鸡儆猴”的需求逐渐降低。另一方面，威慑型环境法具有实施成本高、对抗性强等缺陷。26责任的轻重程度与执法的成本高低往往成正比，越是重罚越需要明确的法律依据、充足的事实理由和严密的证据链条。有论者考证，执法代理人的注意力分配受到任务属性（绩效可测性、任务执行成本等）的约束，食品安全法大幅加大惩罚力度之后，地方食品执法发生两大变化：其一，案件总量的断崖式下降；其二，案件结构避重就轻的颠覆性改变。执法人员就此指出，“现在罚这么多钱几乎一个也罚不成”。27可见，国家对违法现象控制能力的提升塑造出“天网恢恢，疏而不漏”的监控体系。然而，在惩罚力度大幅增加造成执法成本骤升，进而影响执法人员的
25、执法激励的情况下，惩罚的严厉性可能被执法人员懈怠造成的惩处概率下降所抵消，甚至存在惩处概率下降造成威慑力不增反降的问题。3加害者视角：无效威慑、过罚不当与过度预防对于加害者而言，重罚体系固然可以产生一定的威慑力，但是责任越重、环境治理越好的期待是存疑的。其一，环境重罚主义的预设前提是环境损害责任人有守法能力而无守法意愿，因此重罚主义可以激发责任人积极治理。上述对企业单一、僵化的认识和定位与现实中纷繁复杂的执法对象及错综复杂的执法关系相悖。28除有能力无意愿这类唯利是图的违法者之外，至少还存在力不从心的违法者、无法避免而违法者和疏忽大意的违法者等情形，29而后几类情形是重罚主义难以应对的。其二，
26、超过罪刑均衡点的责任追究会衍生出过度预防的恶果，使企业环境治理成本超出应有水平，从而减弱相关商品或服务的市场优势，进而产生抑制经济发展活力的负面效应。其三，通过对部分责任人的重罚进而产生一般预防效果的期待也是荒谬的。因为惩罚本身是目的，而不能沦为预防他人犯罪的工具或手段，倘若将责任异化为一种传导惩罚力量的媒介，则有使责任的内涵产生偏移和失控的危险。加之现代刑法已经进入法定犯时代，环境违法和犯罪多为非侵犯人身法益的行为，民众的报复情感实际上并不强烈。30即使能够产生一定的民众“感刑力”，全面的重罚体系24 参见朱建华、彭景理：刑罚变动根据与趋势的应然分析基于刑罚轻缓化的反思，载 社会科学研究 2
27、020年第2期，第 99 页。25参见胡苑：论威慑型环境规制中的执法可实现性，载法学2019 年第 11 期，第 158 页。26参见邓可祝：重罚主义背景下的合作型环境法：模式、机制与实效，载法学评论2018 年第 2 期，第 174 页。27 赖诗攀、邱文峥：重典何以治乱?对强化食品安全违法惩罚力度效应的个案研究，载中国行政管理2021 年第 4 期，第 19 页。28 参见何香柏：我国威慑型环境执法困境的破解基于观念和机制的分析，载法商研究2016 年第 4 期，第 30-31 页。29参见邓可祝：重罚主义背景下的合作型环境法：模式、机制与实效，载法学评论2018 年第 2 期，第 176
28、 页。30参见姜涛：重构主义的刑法实践模式，载法学2022 年第 1 期，第 96 页。湖 湘 法 学 评 论1242023 年第 3 期会导致“感刑力”阈值不断提升，使包括刑事责任在内的责任体系快速膨胀和贬值，严厉的惩罚也变得乏味和寡淡。一般预防的效用降低可能反向激发权力机关产生关于惩罚不够严厉、预防效果欠佳的认识，从而使重罚倾向进一步加剧。其四，严厉的处罚非但不能防止违法和犯罪，基于重罚责任承担所附带的隔离化和污名化，还可能使加害者累积起再社会化的障碍，加剧其再犯。31其五，我国的统一体制和有效治理之间存有张力，32尤其是对于经济发达、生态脆弱地区的污染者与经济欠发达、自然资源禀赋高的地区
29、的同类污染者，规定同等强度的排放标准和责任力度，会造成后者承担的责任中包含了一部分基于统一体制衍生出的多余责任，倘若在此基础上强化重罚体系，则会进一步加剧对后者的不公平问责。4被害者视角：消失的被害者与重新发现被害者民事责任重在对受害者的填补，而行政、刑事责任长期缺乏对被害者利益的关注，被害者仅作为一个启动侦查（调查）、审判（处罚）到执行的逻辑前提，是一个象征性、情感性的角色，未真正进入行政和刑事责任内部。这表现在行政罚款、刑事罚金等收归国库，刑事责任引发的民事赔偿实行“不完全赔偿原则”等方面。随着被害者学的兴起，被害者利益与被害者正义受到更多关注，该学说认为法益保护既指向过去也面向未来，违法
30、行为破坏了社会结构，行政和刑事责任的目的一方面是对侵害法益的惩罚，另一方面则是恢复或缝合被破坏的社会结构，由此使惩罚目的实现从“单纯处罚犯罪”到“弥补被害损失”的转变。被害者消失的问题，借由“重新发现被害者”的被害者学的兴起而有所改观。此时，惩治环境违法的目的并非简单地让大众感受情感宣泄，而是致力于比道德谴责更重要的法益恢复，而后者是更理性、更真实的诉求。基于“重新发现受害者”的理念，国家可以恩威并施、一举两得，既减少惩处违法和关押罪犯的改造成本，又可以避免因被害者得不到充分救济而导致的其他社会问题，有助于塑造合作、和平的社会环境。33鉴于此，以反思重罚体系和“重新发现被害者”为核心的环境治理
31、改革被提上议事日程。三、环境重罚体系的轻缓化实施环境重罚体系的轻缓化实施不独发生于我国，其他国家也存在基于各种因素灵活实施环境法的现象。在印度，“为使经济复苏，环境保护的相关法律和程序都被忽略或者简化”；34在美国，“灵活性充斥着环境法”。35（一）环境重罚体系轻缓化实施之表象1民事重罚体系的轻缓化实施民法典第 1232 条规定，“侵权人违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。为避免上述较为粗疏的惩罚性赔偿规则在实践中被扩张解释而产生“过罪化”问题，最高人民法院出台的最高人民法院关于审理生态环境侵权纠纷案件适用惩罚性赔偿的解释（以下简称环境惩罚性赔
32、偿解释）对上述规则进行了严格、细致、全方位的限缩解释，具体表现在：其一，确立严格审慎适用的基本原则；其二，在传统的环境侵权无过错责任、举证责任倒置规则的基础上，要求原告承担“违反法律规定”“故意”和“造成严重后果”的举证责任；其三，从惩罚基数来看，私益惩罚性赔偿原则上不能以精神损害赔偿作为基数，3631参见樊文：犯罪控制的惩罚主义及其效果，载法学研究2011 年第 3 期，第 136 页。32参见周雪光：中国国家治理的制度逻辑一个组织学研究，生活读书新知三联书店 2017 年版，第 10 页。33参见姜涛：重构主义的刑法实践模式，载法学2022 年第 1 期，第 87 页。34 英 吉檀迦利纳
33、因吉尔：印度环境司法：国家绿色法庭，李华琪等译，中国社会科学出版社 2019 年版，第 5 页。35Dave Owen,“The Negotiable Implementation of Environmental Law,”Stanford Law Review Vol.75(2023),p.137.36 参见最高人民法院环境资源审判庭：最高人民法院生态环境侵权禁止令保全措施、惩罚性赔偿司法解释的理解与适用，法律出版社 2023 年版，第 188-189 页。125何江：环境重罚体系的轻缓化实施研究公益惩罚性赔偿则只能以期间损失和永久性损失作为基数；其四，从惩罚倍数来看，原则上不超过赔偿基数
34、的两倍；其五，虽然惩罚性赔偿属于民事责任，但是当存在行政罚款、刑事罚金等责任时，仍然提倡对惩罚性赔偿与行政、刑事责任予以“综合考虑”。从惩罚性赔偿的司法实践来看，私益惩罚性赔偿至今尚未打响胜利的第一枪；公益惩罚性赔偿虽然已经得到推行，但总体而言，基于巨额补偿性赔偿之上的惩罚性赔偿案例较少，与刑事责任并行时，惩罚性赔偿责任的承担在某种程度上提高了缓刑的适用概率，呈现出民重刑轻的轻缓化效用。2行政重罚体系的轻缓化实施行政执法是环境法治的重心，37环境重罚体系的轻缓化实践也主要发生在这一领域。环境执法手段的丰富、行政处罚种类的增多与罚款数额的提高，在客观上增加了环境主管部门的自由裁量权。为了使环境执
35、法能够在法律效果和社会效果之间达到平衡，各级行政机关频繁出台指导文件，要求基于经济或社会需要灵活使用自由裁量权。例如，为了优化营商环境，减轻环境管制对经济产生的负面效应，生态环境部和地方政府出台了关于深入优化生态环境保护执法方式助力稳住经济大盘有关情况的通报环境问题帮扶指导意见书监管执法正面清单等文件，上海等 26 个省市还出台了生态环境轻微违法违规行为免罚清单，举措包括“首违不罚”、轻微违法免罚、对守法企业无事不扰、减少现场检查频率、创新非现场检查执法等举措，避免“为处罚而处罚”，从而推动执法理念向“执法+服务”转变。质言之，对于违法企业的惩治，行政机关在裁量时引入了诸多非法定因素作为衡量指
36、标，例如，“稳住经济大盘”“优化营商环境”“保障群众正常生活”“助力企业发展提质增效”等因素，轻缓化正是在上述考量因素的统摄下被广泛实施。以 2014 年中华人民共和国环境保护法（以下简称环境保护法）确立的按日计罚制度实施情况为例，将制度生效以来生态环境部公布的按日计罚数据换算成月平均数据可以发现，38在按日计罚的月平均案件数于 2017 年达到顶峰、案件平均处罚额于 2018 年达到顶峰之后，该两项指标纷纷下滑，且幅度较大，下滑趋势至今未有反弹之征兆，可以视为行政领域重罚体系轻缓化实施的重要表征。表 1我国环境保护按日计罚执行情况年份2015201620172018201920202021按
37、日计罚月平均案件数（件）59.684.895.162.82516.816.6案件平均处罚额（万元）79.780.1102.8142.5129.695.993.43刑事重罚体系的轻缓化实施世界范围内刑法轻缓化是大势所趋，39刑事重罚体系的轻缓化实施主要体现在轻缓化制度创新和轻缓化司法实践两方面。轻缓化制度创新主要包括定罪标准优化和环境刑事合规等补救性举措的推行。例如，为了避免实践中买卖人工繁育的保护类野生动物而引发的“过罪化”问题，最高人民法院、最高人民检察院关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释通过限缩野生动物的范围、变更野生动物的计量方式等方式，极大地压缩了野生动物犯罪的辐射
38、范围。此外，事前合规建设构成违法阻却事由，环境刑事和解、事后法益恢复、环境刑事合规等附条件出罪或减轻处罚，以及少捕慎诉慎押刑事司法政策等轻缓化举措，在一定程度上实现了环境刑事重罚体系的轻缓化实施。司法层面的轻缓化实践也正在发生。中国环境司法发展报告（2021）显示，全国37参见胡苑：论威慑型环境规制中的执法可实现性，载法学2019 年第 11 期，第 154 页。38 生态环境部通报 2021 年 1-12 月环境行政处罚案件与环境保护法配套办法执行情况，载中华人民共和国生态环境部官网 2022 年 1 月 22 日，https:/ 年第 8 期，第 99 页。湖 湘 法 学 评 论12620
39、23 年第 3 期法院 2021 年受理的环境资源民事、行政和刑事案件分别为 175261 件、66469 件和 36013 件，同比分别增长 10.18、23.42和 4.33。环境刑事案件的负增长与民事和行政案件的大幅增加形成鲜明对比。从污染环境罪有期徒刑的适用频率来看，2012 年至 2018 年，全国污染环境犯罪有期徒刑在六个月至一年半的较小幅度内的占比为 81.99，处五年以上较大幅度的占比则仅为 0.2。40案件数量的下降与偏低的重刑比例可以视为我国环境刑事责任轻缓化实施的重要表征。（二）环境重罚体系轻缓化实施之问题简单、确定、静止的规范与复杂、不确定、变动的事实之间存有张力，41
40、执法和司法机关基于实践，需要将环境重罚体系进行轻缓化适用，是惠及行政相对人且符合社会成本收益分析的理性选择。但是，轻缓化的序幕是在业已成型的重罚体系之下展开的，其将面临与重罚主义截然不同但又同根同源的诸多问题。1法律权威柔性化引发的相对人迷思其一，诱发同案不同判问题。环境重罚体系的设立目的是强化对违法行为人的制裁，而轻缓化实施的目的主要聚焦于对经济效益的追求。为了让企业“活下去”“留得住”“经营得好”，在轻缓化实施的过程中，公权力需要综合考量企业性质、经营状况、纳税水平、环境执法的社会影响等因素，因而容易诱发同案不同判的问题。例如，当经营良好企业与经营欠佳企业、民营企业与外资企业、企业与个人在
41、同类型环境违法中，是否能够平等适用免罚清单、刑事合规等轻缓化举措不无疑问。上述担忧并非空穴来风，在最高人民检察院发布的四批涉案企业合规典型案例中，环境类企业合规案例共 5 件，其中有 3 件的责任主体为外商独资企业和中外合资企业，1 件的责任主体为省级高科技民营企业，1 件的责任主体为牵涉地方经济、影响 2000 余人就业的诸多矿山企业。42对于个人的偏见也同样存在，例如，免罚清单的免罚对象多半是企业行为而不是公民个人行为或其他社会组织行为。43可见，轻缓化实施虽然是契合成本收益分析的理性选择，但是惩罚的轻重应当取决于违法事实、违法性质、违法情节以及社会危害程度等因素，而非取决于责任主体的身份
42、。仅对部分资质较好的责任主体开展轻缓化实施，容易使轻缓化沦为“有钱人玩的游戏”，有违“责任的核心是惩罚行为而非惩罚身份”之法理，可能诱发执法不力或司法不公的质疑。其二，产生守法随机化问题。由于环境惩罚体系承载着报应违法、保障权益、维护秩序等多重价值，因此需要确立常态化的环境治理策略和执行力度，不应以某人、某时、某事而随意调整。商君书 修权就提出：“民信其赏，则事功成；信其刑，则奸无端。”其核心思想在于“赏罚必信”。在一个深受“不患寡而患不均”的传统文化影响的社会，区别对待、弹性过大、缺乏规制的轻缓化实施会动摇相对人对法律责任条款的稳定预期，进而影响责任条款的指引、评价、预测等作用，一方面使监管
43、对象无所适从，44另一方面则变相激发企业形成责任追究可操纵、可摆布之意识，滋生消极懈怠、投机主义及利益寻租等偏好。45同时，轻缓化实施一般建基于“重新发现受害者”衍生出的恢复性责任承担，即通过对违法或犯罪行为造成损害的填补或者对未来违法的杜绝以减轻责任人的责任。然而，当轻缓化实施使一切责任衍变为一种“财产刑”，社会将对行政、刑事责任的惩罚触感降低，责任的惩罚意味将逐渐消失，使责任的违法报复、秩序维护、教化改善等功能形同虚设。40参见焦艳鹏：我国污染环境犯罪刑法惩治全景透视，载环境保护2019 年第 6 期，第 46-47 页41参见曹炜：环境监管中的“规范执行偏离效应”研究，载中国法学2018
44、 年第 6 期，第 256 页。42 参见山东潍坊 X 公司、张某某污染环境案，安徽 C 公司、蔡某某等人滥伐林木、非法占用农用地案，随州市 Z 公司康某某等人重大责任事故案，张家港市 L 公司、张某甲等人污染环境案，广西陆川县 23 家矿山企业非法采矿案。43参见张淑芳：免罚清单的实证与法理，载中国法学2022 年第 2 期，第 259 页。44参见曹炜：环境监管中的“规范执行偏离效应”研究，载中国法学2018 年第 6 期，第 263 页。45参见何香柏：我国威慑型环境执法困境的破解基于观念和机制的分析，载法商研究2016 年第 4 期，第 28 页。127何江：环境重罚体系的轻缓化实施研
45、究2环境治理政治化带来的合法性危机其一，环境重罚体系的轻缓化实施呈现出政治化、非常态化的样态。一方面，由于既有执法力量不可能辐射所有的环境违法行为，因此执法对象、执法手段的选择存在很大的随意性和功利性，由此引申出环境领域的选择性执法及附带的执法腐败问题。另一方面，“晋升锦标赛”衍生出“政府帮助型市场”，“财政联邦制”则使环境法律的实施依赖于地方政府的统筹。环境治理的绩效在短期内与地区经济发展呈负相关性，因此地方的环境执法不得不“戴着镣铐跳舞”。46执法动因和执法实力都可能基于地方政府的干预或懈怠而受到影响。基于优化营商环境、保就业、保增长等因素的影响，环境治理的轻缓化被提上日程，相反，倘若出现
46、地区性环境危机、环境群体性事件，地方政府又会将轻缓化实施彻底转向，将资源和力量倾斜至特定环境治理议题。47实践中时常出现的、迅猛且短暂的“集中整治”“专项整治”“特别行动”“环境风暴”等即属此类。同时，环境治理的政治化还会蔓延到立法领域。实践中普遍存在的案例立法、激情立法即属明证。其二，环境重罚体系的轻缓化实施存在合法性危机。当前规则和执行层面的轻缓化实施均存在合法性危机。规则层面，根据中华人民共和国行政处罚法（以下简称行政处罚法）第 16条规定，除法律、法规、规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚。刑事责任更是受罪刑法定原则的严格限制。然而，实践中普遍适用的生态环境轻微违法行为免罚清单、最高
47、人民检察院和司法部等联合印发的关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）等均属规范性文件的范畴。在纳入免罚清单、刑事合规之前的行为是“如假包换”的违法或犯罪行为，规范性文件将其非法化或轻缓化会造成破坏性后果：一方面，公权力基于政策、经济因素甚至执法的便利程度而调整轻缓化实施方案的范围具有强烈的主观色彩，其正当性存疑；48另一方面，规范性文件对法律的处罚种类和处罚幅度进行实质性限缩，其合法性存疑。执行层面，理论上讲，民事责任的承担只能影响量刑，不能影响定罪，否则会突破民事与刑事责任之间严格分立、不可转换的立场。49然而，实践中基于“重新发现受害者”的考虑而鼓励刑事和解、认罪认罚从宽
48、，在轻缓化实施过程中，环境民事责任的承担实质性影响定罪的现象并不鲜见，由此产生通过对滥用权力的合法性修饰以掩盖规范执行偏离的违法性问题。50其三，环境重罚体系的轻缓化实施引发裁量权失控。法律确定适度的裁量权既是公权力机关因人、因事、因地合理执法之前提，也是公权力机关以法律名义对抗政治和经济上的妥协的重要挡箭牌。然而，轻缓化实施方案使公权力机关的裁量权呈现出截然不同的两种面相。一方面，免罚清单等轻缓化实施方案剥夺了公权力机关的裁量权。免罚的事实是一种实实在在的违法行为，以往公权力机关选择“罚”也是顺理成章的。然而，免罚清单对这类事项作出列举之后，行政主体只有一种选择，即“不罚”，由此使自由裁量行
49、为变成完全羁束行为。51另一方面，环境刑事合规、认罪认罚从宽等轻缓化实施方案扩大了公权力机关的裁量权。在此过程中，公权力机关需要综合衡量社会治理的需要、民意诉求的回应以及政治上的宣示等因素，上述因素充满着主观的价值判断，公权力机关夹带“私货”也就难以被人察觉。有论者就此指出，“环境监管机构在处理谈判时，没有像他们可以并且应该的那样透明、有效或公平”。52在裁量权或大或小的改革中，公权力机关避免触碰裁量权过大领域的授权，转而执行更具确定性、裁量权更小、绩效更易于测量领域的授权，成为避免46参见胡苑：论威慑型环境规制中的执法可实现性，载法学2019 年第 11 期，第 158-159 页。47参见
50、曹炜：环境监管中的“规范执行偏离效应”研究，载中国法学2018 年第 6 期，第 273 页。48参见张淑芳：免罚清单的实证与法理，载中国法学2022 年第 2 期，第 247 页。49参见李会彬：传统刑事责任与民事责任关系的理论反思及其重新界定，载政治与法律2019 年第 7 期，第 39 页。50参见曹炜：环境监管中的“规范执行偏离效应”研究，载中国法学2018 年第 6 期，第 266 页。51参见张淑芳：免罚清单的实证与法理，载中国法学2022 年第 2 期，第 256 页。52Dave Owen,“The Negotiable Implementation of Environmen
