1、第 41 卷第 2 期2023 年 3 月政 法 论 坛Tribune of Political Science and LawVol.41,No.2Mar.2023表见代理司法裁判中法官集体行动逻辑实证研究廖振中摘 要：通过对最高人民法院及全国各高级法院 20142021 年 1 362 份判例的实证考察，揭示了表见代理司法裁判中的法官集体行动，具体表现为外观法理泛化适用、构成要件实用认定及判断标准续造修补。集体行动背后的逻辑是裁判者基于多重后果考量而进行能动司法，同时个案判决认知在多个司法交互场域中互相影响和递归，进而演化出司法裁判“自创生系统”。表见代理司法裁判的“切片样本”分析还表明，
2、本土未来的民法解释体系可能会走向日趋成熟的法学理论、“自上而下”的最高人民法院司法解释及指导性案例以及“自下而上”的法官集体行动司法造法三方“共治共构”的路径。关键词：表见代理；外观主义；能动司法；自创生系统表见代理制度是民法中以司法裁判为起点，法学理论接受并继续发展最典型的例子之一。我国表见代理现行法律规定留白非常明显：民法典第 172 条完全承继了原合同法第 49 条之模糊表述，被学者批评为“在构成要件上大而化之”。在民法总则制定过程中各方曾认为，“表见代理类型化可通过司法实践和学说归纳，民法总则作为原则法不宜具体规定”，从而删除了民法总则（草案三审稿）第 176 条第 2 款的新增例外条
3、款。司法解释与法学理论之间也未能完全达成一致。2022 年最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典总则编若干问题的解释（法释 20226 号，以下简称2022 总则编司法解释）要求法官审查“第三人善意无过失”要件，但仍未明确提及“本人可归责”要件。应然而论，法学理论和司法实践理当在填补抽象法律规定与复杂社会之间空白的过程中进行良性互动和对话交流。本文立意在于，通过表见代理司法裁判这一“切片样本”，实证考察表见代理之法学理论与司法裁判在互动对话过程中是否产生了某些事实上具有造法功能但又疏离于法学理论的法官集体行动？如果是，如何解释其背后的逻辑成因？这又是否暗示着在表见代理“自上而下”的司法解释及
4、指导性案例之外，现实中还存在“自下而上”司法造法？基于最高人民法院及全国各高级人民法院 20142021 年共 1 362 份判例的实证考察，本文有三作者简介：廖振中，西南财经大学法学院副教授，西南财经大学金融法研究中心研究员。本文写作承蒙高晋康教授耐心指点，特致谢忱。基金项目：本文系国家社科基金一般项目“我国政府与社会资本合作合同规制失灵的多元协同治理研究”（20BFX048）的阶段性成果。参见 德 卡尔拉伦茨：法学方法论（第 6 版），黄家镇译，商务印书馆 2020 年版，第 303 页。杨芳：合同法第 49 条（表见代理规则）评注，法学家2017 年第 6 期。民法总则立法背景与观点全集
5、编写组：民法总则立法背景与观点全集，法律出版社 2017 年版，第 413 页。2022 总则编司法解释第 28 条修订了 2009 年之前关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见（法发200940 号，以下简称2009 指导意见）第 12-14 条。170政 法 论 坛2023 年方面的发现：第一，统计分析发现，我国表见代理司法裁判实践中存在明显的法官集体行动策略，具体体现为外观法理泛化适用、构成要件实用认定及判断标准续造修补。同时，这些策略与近十年理论研究的主流观点以及最高人民法院的司法解释在某些问题上呈疏离状态。第二，司法观察发现，为应对现代社会的复杂性，法官们在表见代理司
6、法裁判中基于多种后果考量所进行的能动司法是上述集体行动策略的内在逻辑，并已带有一定司法造法的色彩。鉴于“司法裁判中的后果考量已成为日益常见的现象”，本文也为司法先验价值判断这一课题提供了大样本数据佐证。第三，调研访谈发现，法官集体行动在多个司法交互场域中互相影响和递归从而自我生产形成表见代理司法裁判“自创生系统”。这一发现揭示了本土司法机关对法律漏洞的填补并非仅限于最高人民法院“自上而下”的司法解释及指导性案例，亦存在“自下而上”法官个体司法智慧的聚集。考虑到我国实际情况，即便未来法学理论日趋成熟，司法裁判“自创生系统”可能也不会完全退出。一、理论背景及其评析（一）近十年表见代理理论研究主流观
7、点梳理民法学界通过近十年不断地积累，对表见代理制度逐渐形成了以下主流观点：第一，表见代理本质上是一种无权代理，所以其构成必须以满足无权代理的要件为逻辑前提，由此严格区分有权（职务）代理与表见代理。学界一直警惕表见代理制度会被泛化滥用，强调“合同以相对性为原则，不得轻言外观主义”。第二，表见代理的法理正当性以外观主义信赖利益保护为通说。另有两个“非通说”：一是以代理权授予的无因性取代表见代理；二是私法自治的代理权外部授予说。第三，“表见代理的成立要求被代理人具有可责性的观点在我国民法学界已经成为主流”。学界的解释与论证大体可分为四类：一是本人不知情或者缺乏有意识授权（或容忍）的表象在法律意义上难
8、以对其归责。二是将“过错”修正为“风险”或“诱因”，即权利外观是由本人风险控制范围内的因素造成。三是表见代理属于利益倾斜，本人可归责要件能避免权利过度失衡。四是基于举轻以明重之法理，认为表见代理属于弱势外观，且后果重于同属外观主义的善意取得，后者尚且排斥脱离物，表见代理更需以本人可归责为前提。不可归责于本人之典型情形即伪造、私刻、盗窃、盗用代理权凭证实施的法律行为，通说认为不得轻易构成表见代理，“如果没有其他激发信赖形成的因素存在，单凭一个陌生公章就声称形成信赖，不具备任何科学上或交易经验上的合理性”。第四，表见代理第三人善意无过失是要求其不具备“轻过失”，“只要相对人存在过失，表见代理就不能
9、构成”。有学者进一步指出，表见代理之“第三人善意”属于不动产登记、商事登记、类商 雷磊：反思司法裁判中的后果考量，法学家2019 年第 4 期。德 贡塔托依布纳：法律：一个自创生系统，张骐译，北京大学出版社 2004 年版，第 12 页。崔建远：论外观主义的运用边界，清华法学2019 年第 5 期。无因说参见迟颖：意定代理授权行为无因性解析，法学2017 年第 1 期。反驳之观点参见冉克平：代理授权行为无因性的反思与建构，比较法研究2014 年第 5 期。代理权外部授予说参见徐涤宇：代理制度如何贯彻私法自治：民法总则代理制度评述，中外法学2017 年第 3 期。杨代雄：袖珍民法典评注，中国民主
10、法制出版社 2022 年版，第 153 页。参见叶金强：表见代理构成中的本人可归责性要件方法论角度的再思考，法律科学2010 年第 5 期。参见朱虎：表见代理中的被代理人可归责性，法学研究2017 年第 2 期。参见朱庆育：民法总论（第 2 版），北京大学出版社 2016 年版，第 370 页。参见李宇：民法总则要义：规范释论与判解集注，法律出版社 2017 年版，第 828-829 页。陈甦：公章抗辩的类型与处理，法学研究2020 年第 3 期。陈甦、谢鸿飞、朱广新：民法总则评注（下册），法律出版社 2017 年版，第 1231 页。第 2 期171廖振中：表见代理司法裁判中法官集体行动逻辑
11、实证研究 事登记之外第四层级“事实的善意”，应采“非为明知且非因过失而不知”。最高人民法院2022总则编司法解释第 28 条关于“相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失”之表述采纳了这一观点。（二）近十年表见代理理论研究的评析在原合同法第 49 条表见代理成文法规则表述高度抽象的情况下，近十年来学界对表见代理的理论研究，带有明显的法教义学色彩，从而填补了抽象法律与复杂社会之间空白。具体而言，理论研究成果具有以下功能：第一，防止法律滥用。学界将表见代理适用之前提限定于“无权代理”，逻辑上使得“权利外观”“合理信赖”“信赖利益”“交易安全”成为外观主义的法理基础，从而防止这一制度在司法实践中
12、被泛化或异化适用。第二，推演公理体系。鉴于“（表见代理）意味着本人将受到其意思表示之外的约束”，学界对表见代理的构成要件坚持要求形成“第三人善意”与“本人可归责”的衡平，以避免表见代理利益失衡或者意思表示原则的动摇。第三，明确裁判标准。面对复杂社会，理论研究努力向司法者阐释判决规则，尤其在伪造、盗窃、盗取代理权凭证，容忍沉默型表见代理，善意的界定，本人可归责的抽象标准等问题上梳理出细化规则，“法官为目的考量或利益衡量时，究不能徒一己之恣意，肆所欲为，仍应参酌学说之见解”。总而言之，近十年表见代理的理论研究将我国成文法的抽象表达已经转化为一个法教义学的成熟框架，学者之间对某些具体问题的争议并不影
13、响这一框架的整体逻辑性。就逻辑而言，近十年理论研究对于“逻辑前提构成要件裁判标准”的答案提出了一个对表见代理问题的最优解。那么，我们的研究就需要转向下一个问题：从社会学的角度而言，司法实践中法官是否严格遵循了这一逻辑框架，抑或集体选择偏离于法教义学的次优方案？本文将通过实证研究予以揭示。二、表见代理司法裁判实证研究（一）判例的来源与获取方法笔者在中国裁判文书网上检索了 2014 年 1 月 1 日至 2021 年 12 月 31 日内容含有“表见代理”字段的裁判文书，法院层级选择“最高人民法院及高级人民法院”，案由选择“民事案由”，案件类型选择“民事案件”，文书类型选择“判决书”。本文将研究法
14、院层级限定为“最高人民法院及高级人民法院”有四个原因：其一，其所承办案件多属二审或再审，通过对比裁判观点可观察到各级法院法官集体行动逻辑之差异。其二，其承办的疑难、复杂案件居多，更易觉察到后果考量的痕迹。其三，比对两级法院统计数据，希冀有所发现。其四，基层、中级人民法院的相关判决数量已超出人力统计范围，且最高人民法院及高级人民法院判决书内容中可提取部分一、二审判决的审判要旨。本文将研究文书类型限定于“判决书”，在于其说理充分且论及一、二审或再审之间的差异，裁定书则可能仅为程序性结论。笔者搜集、整理和提炼判例审判要旨，通过中国裁判文书网及其他非官方网站及微信 APP 的交叉补充检索，共获得判决书
15、 2 379 份（其中最高人民法院 110 份，各高级人民法院 2 269 份）。首先，将“当事人、案号不同，但事实相同”的批案予以“并案”处理。其次，对一个案子中涉及两个及以上表见代理法律关系的判决予以“拆案”处理。最后，排除“只有当事人提及表见代理，任何一级法院均未提及”以及“当事人提及表见代理，而法院判决中仅予以一句话简单回应，并未将其作为审 参见石一峰：私法中善意认定的规则体系，法学研究2020 年第 4 期。（2018）川民终 326 号。杨仁寿：法学方法论，中国政法大学出版社 1999 年版，第 221 页。如（2019）最高法民终 1535 号等判决。172政 法 论 坛2023
16、 年判焦点”的无效检索判决，得到作为本文研究对象的 1 362 份判例。其中最高人民法院 62 份，各高级法院 1 300 份。由于经过并案、拆案和排除无效判决，本文之后统一采“判例”一词而非“判决”。（二）1 362 份表见代理判例的整体样态在 1 362 份表见代理判例中，有效表见代理判例一共 1 168 份，占比 85.8%，指终审法院认定案件争议焦点确系表见代理成立与否，并对此进行了“本院认为”说理的判例。其中认定表见代理成立的判例有 554 份，占比 47.43%，不成立的有 614 份，占比 52.57%。在 1 362 份总体判例中，有 194 份表见代理泛化判例，占比 14.2%，即下级法院认为争议焦点为表见代理是否成立并予以判决，但终审法院认定下级法院对表见代理的适用法律逻辑前提不足，转而通过直接法律关系、有权代理、有权代表、职务代理等情形改判结案的判例。（三）1 362 份表见代理判例中体现的法官集体行动本文实证考察需要验证的问题是：表见代理司法裁判实践是否产生了某些事实上疏离于前述主流理论研究观点的法官集体行动。如果统计结果是肯定的，则需进一步解释法官集体行动背后
