1、 清华法学 Tsinghua University Law Journal Vol.17,No.1(2023)自然血亲亲子身份的法律推定薛 宁 兰 目 次一、问题的提出二、亲子身份推定及其法律基础三、亲子身份推定规则的更新四、亲子身份推定的否认五、结语摘 要 自然血亲亲子身份的推定具有法定性,应由法律明文规定。它既具有克服证明亲子关系困难的功能,又是整体建构亲子身份确认制度规范体系的基石。传统亲子法对母亲身份和父亲身份的推定以婚姻和血缘为基础;当代亲子法以保护未成年子女利益为本位,使亲子身份推定的传统法基础发生裂变。在婚姻关系之外,法律对于同居关系中出生的子女,适用与前者相同的亲子身份推定规则
2、,还可依亲子身份占有或事实上的亲子关系,推定子女法律上的父亲。亲子身份的法律推定具有可反驳性,对亲子身份的否认是实现法律推定与客观事实相一致的救济途径,是对亲子身份推定的限制。我国 民法典 第 1073 条关于亲子关系异议之诉的规定,填补了立法空白,但在否认权人范围、否认权存续期间等方面仍留有讨论空间。关键词 亲子身份 母亲身份推定 父亲身份推定 亲子身份推定的否认一、问题的提出 自然人一经出生,便需要来自家庭尤其是父母双亲的照料,此乃人类生存之基本法则。世界各国遵循这一法则,在民法中确立对父母子女关系调整的制度体系,其中,亲子身份确认居55中国社会科学院法学研究所研究员。本文系国家社科基金项
3、目“儿童本位的亲子关系立法研究”(项目批准号:18BFX186)阶段性研究成果。于基础性地位。1 确立亲子身份的法律意义体现在三方面:首先,儿童因此获得合法的成年监护照顾人,其生存有了法律保障。其次,成年人一旦拥有法律上的父母身份,便具有对未成年子女长期稳定的陪伴资格,其父母责任及义务的界限也随之清晰。相较于其他成年照顾者,由法律认定的父母作为儿童照顾者,在经济和情感上都会长期有益于儿童。最后,亲子身份的确立属于宪法事务。合法父母对未成年子女的抚养、监护和教育是一项宪法性权利。父母在未成年子女监护、探视、抚养、保护等事项上的自主权受到宪法保护,其利益优先于与子女有重要关系的其他成年人利益。2
4、对此,我国宪法设专条予以明示。3 学理上,完整的亲子身份确认制度由推定与否认、认领、拟制构成。其中,推定是对自然血亲亲子关系的法律确认,是一项古老的立法技术;否认与推定有内在联系,它是法律为保证推定的客观真实性,实现亲子之间利益平衡做出的制度安排,是在法律制度层面对亲子身份推定的限制。本文因此将之作为推定制度的有机组成,一并讨论。在 民法典 颁布之前,调整婚姻家庭关系的基本法 原 婚姻法 一直未确立包括推定与否认在内的自然血亲亲子身份确认制度。直到 2011 年,为应对司法审判之需,最高人民法院关于适用 中华人民共和国婚姻法 若干问题的解释(三)(法释 2011 18 号,以下简称“婚姻法司法
5、解释(三)”)才对亲子关系异议之诉中的证据推定规则做出明示。4 2020 年通过的 民法典 婚姻家庭编第 1073 条对提起亲子关系异议之诉(否认和认领)的主体与条件做出原则性规定,5 填补了原 婚姻法 的制度空白。这一规定“直接体现了 民法典 婚姻家庭编中贯穿的人伦正义、人亲和谐与人本秩序等核心法理思想的要求”。6 然而,以制度的体系化视角审视 民法典 第 1073 条,不难发现它尚未搭建起完整的亲子身份确认制度,尤其没有确立亲子身份推定的基本规则。首先,依法理,亲子身份的推定与否认相伴相生,若无推定的一般规则,否认便将成为“无源之水,无本之木”。在立法尚缺亲子身份推定规则的情形下,陡然规定
6、亲子身份异议之诉,难免割裂了亲子身份确认制度的内在逻辑。其次,将子65清华法学 2023 年第 1 期 1 2 3 4 5 6 近些年,我国学者对这一制度的称谓极不统一,有称“亲子关系推定与否认制度和子女认领制度”,还有称“亲子身份关系确定制度”。中国社会科学院 中国民法典草案建议稿 则用“亲子关系的推定、否认与认领制度”。笔者早期发表论文称之为“亲子关系确认制度”,参见薛宁兰、解燕芳:亲子关系确认制度的反思与重构 基于婚姻法司法解释(三)的讨论,载 中华女子学院学报 2011 年第 2 期,第 13-20 页。今天看来,采用“亲子关系确认制度”这一称谓也是欠准确的。一般而言,只有在法律上确定
7、父母子女的亲属身份,他们之间才会依法形成具有权利义务内容的亲子关系。本文以“亲子身份确认”指称这一制度,是对其性质认识的进一步深化。See Dara E.Purvis,Intended Parents and the Problem of Perspective,Yale Journal of Law and Feminism,Vol.24:2,p.213(2012).宪法 第 49 条第 3 款规定:“父母有抚养教育未成年子女的义务,成年子女有赡养扶助父母的义务。”参见 最高人民法院关于适用 中华人民共和国婚姻法 若干问题的解释(三)(已废止,法释2011 18 号)第 2 条。其实,该司法
8、解释确立的是法院裁判案件中的证据推定规则,并非对父母身份推定的实体法规则。民法典 第 1073 条规定:“对亲子关系有异议且有正当理由的,父或者母可以向人民法院提起诉讼,请求确认或者否认亲子关系。”(第 1 款)“对亲子关系有异议且有正当理由的,成年子女可以向人民法院提起诉讼,请求确认亲子关系。”(第 2 款)夏吟兰、龙翼飞等:中国民法典释评婚姻家庭编,中国人民大学出版社 2020 年版,第 172 页。女(包括未成年子女和成年子女)排除在亲子身份否认权人之外,与当代子女本位的亲子法理念相左;最后,未对否认权设置法定存续期间(除斥期间),意味着否认权人可随时行使该项权利,这又会使亲子关系长期处
9、于不稳定状态。2021 年 1 月 1 日与民法典同日实施的 最高人民法院关于适用 中华人民共和国民法典 婚姻家庭编的解释(一)(法释 2020 22 号)第39 条关于亲子关系异议之诉的解释,基本保留原 婚姻法司法解释(三)内容,仅为保持与立法表述一致,调整个别用语,内容未有实质性突破。7 一方面,现行法关于亲子身份推定规则存在制度性供给不足,另一方面,司法实践中涉及亲子身份确认(包括否认与认领)的诉讼大量存在:8 要么是离婚诉讼中,原告或被告一方为在离婚后获得或者排除对子女的抚育责任,同时提起亲子关系否认之诉;要么是婚姻关系存续期间,夫妻一方提起亲子身份异议之诉;要么在继承纠纷中,为确认某
10、一自然人是否具有法定继承人资格,从而引发亲子身份确认争议。本文聚焦自然血亲亲子身份推定制度,从以下四方面展开探讨:亲子身份推定的性质,血缘和婚姻作为传统法确定亲子身份推定的基本要素,在社会现代化进程中是如何“此消彼长”的;法律明确母亲身份推定的意义,婚生推定制度的价值取向及其向“父亲身份推定”转化的社会法律缘由;子女享有亲子身份否认权的理论证成;否认权的性质及其存续期间确定。二、亲子身份推定及其法律基础(一)亲子身份推定的性质 “推定”(presumption)在我国民事立法和司法实践中已有广泛应用。从其字面意思可知,“推定”是基于已知客观事实,对尚待证明事实作出的推断。然在民事实体法和民事程
11、序法中,推定有其特定含义。首先,它具有法律规范性,即推定规则必须由法律明文规定。其次,它具有预先假定性,必须预先假定待证事实(或事物)存在或不存在。最后,它具有可反驳性,可通过其他事实推翻预先假定的待证事实。9 民事法律中的推定主要发挥两种功能:一是克服证明困境;二是为同类法律关系提供兜底规则。10 由推定的上述法律特征可知,对亲子身份的推定应由法律明文规定。因此,它属于制定法范畴,是法律上的推定而非事实上的推定,既不是当事人的主观推测,也不能由法官基于客观事实和经验法则,对当事人之间是否存在亲子关系作出判断。亲子身份法律推定的功能,除显见的能够克服证明亲子关系的困难外,更重要的是,它是整体建
12、构亲子身份确认制度规范体系的基石。其次,对亲子身份的推定只是法律的一种假定,具有一定弹性,可以被其他事实推翻。最后,相较于财产法中的推定,亲子间的亲属身份推定具有法定性特征,不存在诸如某项财产75薛宁兰:自然血亲亲子身份的法律推定 7 8 9 10参见 最高人民法院关于适用 中华人民共和国民法典 婚姻家庭编的解释(一)(法释 202022 号)第 39 条:“父或者母向人民法院起诉请求否认亲子关系,并已提供必要证据予以证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以认定否认亲子关系一方的主张成立。”“父或者母以及成年子女起诉请求确认亲子关系,并提供必要证据予以证明,另一方没有相反证据又
13、拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以认定确认亲子关系一方的主张成立。”参见最高人民法院民事审判第一庭编著:最高人民法院民法典婚姻家庭编司法解释(一)理解与适用,人民法院出版社 2021 年版,第 367 页。参见刘英明:中国民事推定研究,法律出版社 2014 年版,第 18 页。参见王琦:论民法典的规范技术 以 民法总则 为主要例证的阐释,载 北大法律评论第 19 卷第 1 辑,法律出版社 2018 年版,第 53 页。法规则被推定后出现的“自动让步”于“当事人约定的优先规则”的情形。11对此,有国家立法例就明确规定:“关于确立父亲和母亲的法律规范,非经法律明确许可此等协议,当事人不得以协议破毁之。
14、”(埃塞俄比亚民法典 第 738 条)12如此规定是亲属身份法规则特殊性的要求。不过,基于法定事由,经否认权人提起亲子身份否认之诉,通过司法裁判,当然可对亲子身份的法律推定予以撤销。法律中的亲子身份推定是一项凝聚人类千年智慧的立法技术。回顾历史,放眼当今世界,诸多国家及地区民法典的人法或亲属法(家庭法)中,首先对自然人的出身及其父母身份确认做出规范。早在古罗马时期,法律就以“母亲恒定”(mater semper certa est)为原则,确定母亲的身份;13同时又以母亲的婚姻推定子女的父亲身份,即“父亲是那个与母亲缔结婚姻的人”(paterestquemnuptiaed emoristmnt
15、)。14这些原则为后世各国法律所遵循。近代的婚生推定制度始于16 世纪的英国普通法。1777 年英国 曼斯菲尔王章程 确立“在婚姻存续中的夫推定为妻所生子女的父亲”,15即“曼斯菲尔德法则”(Lord Mansfields Rule)。(二)亲子身份推定的传统法基础 20 世纪中叶前,受科技发展制约,人类无法如今日这般凭借基因检测技术确定亲子之间的血缘联系,并在法律上确认儿童的父母。事实上,罗马法以来的各国法律对亲子身份推定的依据主要是血缘和婚姻。一般而言,母亲与子女的血缘联系可通过分娩的事实确定,父亲与子女的血缘联系则无法采取与母亲身份推定相同的法律证明技术。故此,基于罗马法“婚姻示父”原则
16、,后世各国相继建立婚生推定制度,据此确立子女法律上的父亲。值得注意的是,这一制度在传统法中之所以被称为“婚生推定”,与罗马法以来各国法律将子女做“婚生”与“非婚生”区分直接相关。16在传统社会中,两性关系受伦理道德、宗教等规范严格管控,婚姻制度扮演着维护社会秩序与规范男女性关系的角色。为巩固一夫一妻的婚姻制度,夫妻关系与其他两性关系被严格区分,男女在婚姻关系内外所生子女因此获得不同法律待遇。有鉴于此,母亲的婚姻关系不仅在推定子女的生父时成为法律的依据,亦成为子女能够在法律上被视为“婚生子女”的重要依据。产生于 16世纪英国普通法的近代婚生推定制度将子女的婚生推定与父亲的身份推定结合起来,使得本意在于推定父亲身份的这一制度具有了双重功能:子女的婚生性推定和子女的父亲身份推定。17 在子女婚生推定的原则和方法方面，各国（地区）立法从起初继受罗马法的受胎说（婚姻关系存续中成胎之子女以其生母之夫为父)18发展到出生说,以及受孕和出生相并重的混合说。出生说85清华法学 2023 年第 1 期1112131415161718参见同上注,第 55 页。埃塞俄比亚民法典,薛军译,中国法制出版社 200
