1、法学杂志?2011年第 3期各?科?专?论作者简介:朱力宇(1952?),男,汉族,江苏涟水人,中国人民大学法学院教授、博士生导师。于之伦(1982?),男,汉族,辽宁大石桥人,中国人民大学法学院博士研究生。?本文共分三部分,是在朱力宇教授于 2008年 12月中国人民大学法学院研究生会举行的?纪念中国改革开放 30周年?的论坛上讲演(主要是第二部分)的基础上,由于之伦整理而形成的。2009年 9月,朱力宇教授以本文的标题为题,在中国人民大学国际学院(苏州研究院)?独墅湖畔人大法学论坛?上做了学术讲座,并且增加了第一和第三部分。特此说明。?对这一问题的有关内容,还可以参见朱力宇主编:?依法治国
2、论?,中国人民大学出版社 2004年版,第 268?271页。论当代中国法治之路的不可逆转性On ItsNon-Retroactive CharacterOfTheWayOfRuleOfLaw In China朱力宇?于之伦(中国人民大学法学院?北京?100872)内容提要:法学理论上一般将法治的内涵视为:治国的基本方略,文明社会的基本原则,占主导地位的普遍观念或内在精神,严格有序的实际状态或社会秩序。实践中要建设成为?法治国家?,至少需要五个条件:健全完善的市场经济体制,高度民主的政治体制,全民具有较高的法律文化素质,人民和谐相处的社会环境,改革开放导致的社会转型和国家融入世界。当一个国家基
3、本上或大体上具备了上述法治内涵和实现条件时,其成为法治国家的趋势就是不可逆转的。以这些内涵和条件评价近现代中国对法治之路探索的是非曲直和经验教训后,得出的结论是:当代中国的法治之路已经不可逆转。?关键词:法治?实现条件?破立?不可逆转?一、关于法治的一般理论和实现条件(一)关于法治的内涵?我国法学界一般认为,从理论上可以将法治的内涵视为:一种治国的基本方略,一种文明社会的基本原则,是对现代国家的基本要求,是一个社会占主导地位的普遍观念或内在精神,还是一个国家和社会应当具有的实际状态或社会秩序。1.法治作为治国的基本方略法治作为治国的基本方略至少是指:必须依照体现人民意志的法律来治理国家,国家有
4、关重要的政治、经济、文化关系和其他社会关系主要应当依靠法律来进行调整;在治理国家的各种手段和措施中,法律具有最重要的地位;全国公民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织的活动,都必须以宪法和法律为准则和依据,不受任何个人意志的干涉、阻碍和破坏。2.法治作为文明社会的基本原则法治作为文明社会的基本原则至少包括:(1)人民主权原则,即国家的一切权力属于人民。(2)法律至上原则,即以宪法为核心的法律具有至高无上的权威。(3)人权原则,即充分保障每个人的权利与基本自由的实现。(4)法律面前人人平等原则,即公民依法平等地享有法定的权利和承担法定的义务。(5)依法行政原则,即政府必须
5、依据体现人民意志的法律来行使权力,使政府的行为纳入法律化、制度化的轨道。(6)司法独立原则,即司法机关依法独立公正地行使司法权。3.法治作为对现代国家的基本要求法治作为对现代国家的基本要求至少是:第一,有法可依,即要求建立统一、完备、科学的法律体系和法律规范。法律体系应当力求完整、科学、严谨、系统;各部门法应当合理划分、彼此协调、共同发挥作用;法律规范应当明确、肯定、具体,具有可操作性。第二,有法必依,即要求保证法律效力的普遍性和有效性,尽量排除和杜绝立法、执法、司法、守法和法律监督中的随意性、偶然性和腐?51?各?科?专?论法学杂志?2011年第 3期败;要有较为健全的法律服务机构。第三,执
6、法必严,即要求确保严格公正的执法和司法。行政机关的活动必须守法,不得滥用职权,必须符合?合法性?、?合理性?、?效率性?比例性?等原则;司法机关应当独立公正地行使司法权,不受其他机关、社会团体和个人的非法干预。同时,行政活动和司法活动都必须有严格而公正的程序。第四,违法必究,即要求任何公民的违法行为必须毫无例外地依法平等地受到追究和制裁,要用同一尺度把法律适用于所有公民。4.法治作为占社会主导地位的普遍观念或内在精神法治作为占社会主导地位的普遍观念或内在精神至少有:(1)善法与恶法的观念,即在社会观念中普遍认为法治要求的是良法之治。(2)法律至上的观念,即在社会观念中普遍认为法律在国家生活中具
7、有至高无上的权威,服从?法的统治?是最基本的社会观念之一。(3)权利和义务的观念,即在社会观念中普遍认为享受权利和承担义务是一致的,不能只享受权利不承担义务,也不能只承担义务不享受权利。(4)权力和责任的观念,即国家和政府的权力不仅要受到限制和制约,而且这种权力同时也是对公民或纳税人的责任。5.法治作为国家和社会应当具有的实际状态或社会秩序法治作为国家和社会应当具有的实际状态或社会秩序是指:在法治的状态下,通过对国家和政府权力和责任的科学规制、公民权利和义务的合理配置,在法律秩序的层面,人们普遍地依据法律规则、制度、原则去从事各种经济、政治、文化和社会活动,已经形成为一种严格有序,井井有条的状
8、态,违法犯罪现象大为减少。(二)关于法治的实现条件在基本上形成上述理论共识的同时,我国法学界还普遍认为,在实践中要建设成为?法治国家?,至少需要三个条件:一是健全完善的市场经济体制;二是高度民主的政治体制;三是全民具有较高的文化素质,包括法律素质。从世界各国法制发展的历史看,这三个条件都是成为?法治国家?所必不可少的经济、政治和文化的条件。党的十七大之后,我国法学界在法治理论上又加上了一个实现条件,这就是人民和谐相处的社会环境。而上述四个条件,特别是第一个条件,又不可避免地与一个国家的经济体制、政治体制、文化体制和社会体制的改革以及对外开放程度密切联系,即一个国家实行的改革开放政策必然促使其在
9、经济、政治、文化和社会等方面进行转型,而这些转型又必然促使该国融入世界,即经济全球化而导致的法律全球化。这是成为法治国家的第五个条件,即国际条件。因此,可以说?法治国家?的建立,是这五个条件充分发展的必然要求和结果,又是这五个条件得以实现的法律保障。简言之,当一个国家基本上或大体上具备了上述五个条件时,其建设成为法治国家的趋势就是不可逆转的。我们可以用上述法治的内涵和实现的五个条件来评价近现代以来中国对法治之路探索的是非曲直以及经验教训,也可以用这些内涵和条件来判断当代中国的法治之路是否不可逆转。现在我国法学界主要将中国法制现代化的过程概括为两个时期、三次革命。即:中国法制现代化过程中的第一个
10、时期从 1901年沈家本、伍廷芳两位法律大臣进行清末修宪开始,中间经过南京国民政府时期、北洋政府时期、国民党政府时期,一直到 1949年。而第二个时期从1949年新中国成立开始直到现今。三次法律革命分别是指辛亥革命、新民主主义革命以及 1978年十一届三中全会开始的改革开放。?(一)1901年?1949年期间的法律革命和法治建设对于这一时期中国的法律革命和法治建设,可以将其概括为?有立无破?,即只有新制度的建设而缺少对腐朽性的旧制度予以摧毁性的革命。而其背景和原因之一,就是这一时期发生了并不彻底的辛亥革命。沈家本、伍廷芳两位法律大臣进行清末修法,仅仅是从形式上即从法律体系方面移植和引入了一些外
11、国的法律,试图与中国原有的法律相融合,但是其结果是这些法律却无法植根于中国,而这一变法的过程被后来的辛亥革命所打断。辛亥革命后,南京临时政府建立了一套仿照西方国家的?五权分立?的政治法律制度,但它并没有摧毁过去几千年的封建专制统治的基础,包括经济的、政治的、文化的和社会的基础,所以仍然呈现出一种?有立无破?的局面。虽然其间南京临时政府、北洋政府特别是国民党政府曾经试图在经济方面建立市场经济体制;也试图在政治方面按照孙中山提出在国家发展的不同阶段,分别实行?军政?、?训政?、?宪政?的治国模式;但是由于内战,国家尚未统一,在法治建设或对法制现代化的探索方面一直存在巨大的障碍,特别是日本的侵华战争
12、,实际上也再次中断了这一法治建设的进程。(二)1949年?1978年期间的法律革命和法治建设这一时期中国的新民主主义革命取得了伟大胜利。在新中国成立之初到 1978年以前的法律革命和法治建设,可以将其概括为?有破无立?,即只有对旧法律体系的?52?对于中国法制现代化的分期和三次法律革命的经典论述,主要可以参见公丕祥教授的有关著述。法学杂志?2011年第 3期各?科?专?论摧毁性的革命,但是没有建立起新中国自己的社会主义法治。当然,形成这样的结果,还有更深刻的经济、政治、文化和社会的原因,包括中国的国情以及中国共产党作为执政党对国情的认识程度。总之,以上两个时期及其法律革命的所试图进行的法制现代
13、化即法治建设,在发展进程中被逆转了,并没有实现革命者和人民群众所希望达到的法治。(三)近现代中国法治之路被逆转的原因通过对以上两个时期的法律革命和法治建设的回顾,我们可以得到以下经验教训:第一,在文化思想方面,这两个时期法治之路的探索失败或不成功,是由于缺乏思想上的解放。就 1911年第一次法律革命而言,它并没有经过一次思想解放的洗礼,人们的思想仍然停留在应当建立民主共和国还是建立君主立宪国家的争论上,其原因之一就是 1919年的五四运动还没有爆发,所以人民普遍缺乏民主和科学的精神。尽管当时也有修宪等活动,但由于思想还不解放,总体上依然呈现出一种?有立无破?的局面。而 1949?1978年期间
14、的第二次法律革命则走了一条曲折的道路,犯了严重的错误,从基本的方面看法治建设并不成功,其中的原因有很多,但从思想方面来讲主要可以归结为两个:一是中国经历了几千年的封建社会,留给我们的是浓厚的封建特权思想和独裁性个人的独断专行,有人治和德治的传统,缺少的是民主和法治的传统。二是思想上的盲目崇拜。中国在严格的意义上讲是一个没有宗教的国度,所以人们倾向于迷信某些或者某个特定的人能够救中国,社会大众在思想上并没有得到真正的彻底解放。?第二,在经济方面,1949年以前,我国没有条件全面实行市场经济;而 1949年至 1978年,又没有认识到应当采取市场经济体制来建设国家。从马克思主义的观点来看,经济基础
15、决定上层建筑;但是与市场经济体制相对应的计划经济体制,与商品经济相对应的自然经济,却与现代法治并没有必然的联系。第三,在政治方面,1949年以前,中国主要是在国民党政府和蒋介石集团的独裁统治下,徒有与西方政治体制类似的形式,而无真正民主的实质,因此无法导致现代法治。1949年至 1978年期间,随着逐步出现的个人崇拜和高度集中的政治决策而产生的是高度集权的政治体制,没有把共产党党内的民主和国家的政治生活的民主制度化、法律化,或者虽然制定了法律,却没有应有的权威,使得我们并没有依靠法治来治理国家。?第四,在社会方面,没有人民和谐的社会条件。1949年以前,发生过三次内战和一次外敌入侵,阻碍甚至中
16、断了法治化的进程。1949年至 1978年,则由于阶级斗争的扩大化甚至以阶级斗争为纲,不断进行所谓?无产阶级专政下的继续革命?,缺少安定团结的局面,因此也不可能依靠法治来治理国家。第五,在改革开放方面,1949年以前,由于受到帝国主义列强的不平等对待,特别是日本帝国主义的侵略和内战的影响,使中国不可能进行全方位的改革。当时国民党政府的有限开放,也并非独立自主的,而是具有依附性和半殖民地性。1949年至 1978年,由于帝国主义的封锁和我们自身认识的局限,也基本上是闭关锁国,被排斥在主流国际社会之外。总之,上述五方面条件的不具备,也没有符合国情的社会主义法治理论的指导,使当时的中国不可能真正走上
17、法治之路,进行的法制建设也不可能具有现代意义的法治内涵。三、当代中国的法治之路已不可逆转?1978年以来(一)在思想文化领域中法治的实现条件经过邓小平倡导和支持的关于?实践是检验真理的惟一标准?的讨论,全党和全国人民不仅从真理标准上彻底否定了?文化大革命?,摆脱了个人迷信的束缚和逐步消除人治的传统,思想上得到了真正彻底的解放,也开始了对中国走社会主义法治道路的探索。党和国家不仅十分重视法制建设本身,而且还很注意从提高全民族的全面素质方面来加强法治。全体社会成员的民主和科学的精神、人权思想、公民意识、权利和义务相统一的观念,对法律维护的价值观所持的认同态度,对法律的权威和重要性的认识,都有极大提
18、高;人们不仅了解与自身日常生活相关的基本法律知识,而且在逐步具有遵守法律、依法积极行使权利和自觉履行义务的良好意识和习惯,社会主义法律意识和法治理念,也正在逐步树立和形成,成为当代中国法治之路不可逆转的内在因素。(二)在经济领域中法治的实现条件?在经济领域,从十四大前后,党和国家将建立社会主义市场经济体制确立为我国经济体制改革的目标模式。可以说,这是中国的法治之路不可逆转的根本因素。因?53?这些原因还详见?关于建国以来党的若干历史问题的决议?(一九八一年六月二十七日中国共产党第十一届中央委员会第六次全体会议一致通过),载?中共中央文件选编?,中共中央党校出版社 1994年版,第 158?16
19、0页;?邓小平文选?(第 3卷),人民出版社 1993年版,第272页、311页、325页。参见?关于建国以来党的若干历史问题的决议?(一九八一年六月二十七日中国共产党第十一届中央委员会第六次全体会议一致通过),载?中共中央文件选编?,中共中央党校出版社 1994年版,第 160页。这一问题的有关内容,还可以参见朱力宇主编:?依法治国论?,中国人民大学出版社 2004年版,第 92?96页。各?科?专?论法学杂志?2011年第 3期为,社会主义市场经济的建立可以为法治的形成奠定经济体制方面的基础,而社会主义法治又是发展市场经济发展的客观需要和保障。即:我国的市场经济应当按照价值规律、供求规律和
20、竞争规律,在国家的宏观调控下,通过市场把有限、稀缺的资源配置到效益较好的环节中去;而市场配置资源的过程和活动,离不开法律手段的引导、调整、规范、制约。在传统的计划经济模式下,企业实际上成了行政机构的附属物,单纯的指令性计划手段使长官意志和人治现象极易滋生。而在市场经济条件下,市场经济所要求的是与民主政治相联系的严格依法办事的法律原则和制度。也就是说,市场经济较之计划经济,更要求法律的至上性和具有极大的权威;否则,就无从形成统一、稳定、有序的市场规则和秩序。市场经济体制的建立过程使我国具有了实行法治的内在动力和需求。计划经济之所以没有实行法治的内在动力,是因为在这种体制下,生产什么、价格如何等等
21、都是由人预先确定的,在这种情况下只要有先天较聪明的人制定好计划即可;而这种人实际上是没有的。市场经济不同。在市场经济中,没有一个人有能力决定和准确预测市场,正如对现今的金融危机经济学家莫衷一是,谁都无法正确判断未来的走向。所以在市场经济中,依靠的并不是人的权威而是规则的权威,市场经济就是法治经济。而从实证的角度来分析,对过去东欧和包括苏联在内的实行计划经济的国家,我们是很难称其为法治国家的;而过去一些比较专制的国家,比如韩国,在实行市场经济后,政治转型成为了一个法治化程度较高的国家。由于与其他经济形态如自然经济相比,同其他经济体制如计划经济相比,市场经济具有自主、平等、竞争、开放、统一和有序的
22、属性,所以法律作为具有普遍、明确、稳定和强制特性的行为规范,就成为市场经济正常运行和健康发展的必需。例如,多元市场主体的资格需要法律加以确认,自由竞争的市场行为需要法律加以规范,公平的市场秩序和统一市场的形成需要法律加以疏通和维护,克服市场经济运行自发盲目的弊端所需要的政府宏观调控也需要法律加以保证。世界经济发展的实践表明:市场经济需要公平、公正、公开的法治条件。据统计,世界上实行市场经济体制的国家和地区,虽然并非个个都成功,但是凡是运转效率高、搞得比较好的,都是法制较健全的国家和地区,都是建立在法治基础上的市场经济国家和地区。经济活动的经验还表明:市场经济生长、发育和成熟的过程,也是法律在社
23、会经济生活中作用不断扩大,法治化程度愈益提高的过程。(三)在政治领域中法治的实现条件从党的十一届三中全会起,党和国家就一直强调:?社会主义民主的建设必须同社会主义法制的建设紧密地结合起来,使社会主义民主制度化、法律化。?还明确提出:?不要社会主义民主的法制,决不是社会主义法制;不要社会主义法制的民主,决不是社会主义民主。?而这一时期进行的政治体制改革,则使党和国家的民主化进程得到了极大前进。特别值得提出的是,在十二大通过的党章中,明文规定了?党必须在宪法和法律的范围内活动?,从而使这项极其重要的原则成为?党法?。1982年?宪法?也明文规定:?一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业
24、事业组织都必须遵守宪法和法律。?任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。?这些规定在社会主义政党史和社会主义法制建设史上,都是史无前例的。这些政治领域的民主化、法律化和制度化的结果,是当代中国法治之路不可逆转的关键因素。(四)在社会建设领域中法治的实现条件马克思主义认为,社会是?人们交互作用的产物?,?而物质资料的生产是社会存在的基本条件,也是社会同动物群体的根本区别。人们在生产活动中形成的与一定的生产力发展水平相适应的生产关系的总和,是社会的经济基础。由经济基础产生并与经济基础相适应的政治、法律、文化等社会制度、社会关系以及道德、文化、艺术、宗教等社会意识形态,是社会的上层建筑。广义的社
25、会建设,是指包括经济建设、政治建设、文化建设和狭义社会建设等要素在内的统一体,是范围最宽泛、结构最复杂、内容最繁多的社会建设。狭义的社会建设,指的是与经济建设、政治建设和文化建设等相并列的社会建设,它是广义社会建设的构成部分,又具有一定的相对独立性。法治作为一种治国方略,不是凭空产生的,它需要一定的社会生活条件作为其生长的土壤和发展的动力,西方占主流地位的法治理论认为,这种土壤和动力就是市民社会。马克思吸收了黑格尔市民社会概念的合理内核,纠正了其缺陷,进一步完善了这一概念。他认为市民社会乃是?私人利益的体系?,或特殊的私人利益关系的总和,它包括了处在政治国家之外的社会生活的一切领域(实质上是一
26、种?非政治性的社会?)。像黑格尔一样,马克思也承认个人乃是市民社会活动的基础,他也强调从生产和交往中发展起来的社会组织即市民社会的组织的重要性。如同在?需要的体系?中一样,马克思的?私人利益体系?中也包括了阶级关系的领域(经济结构)、社会关系的领域(社会结构,其中最重要的是阶级关系或阶级结构)以及文化意识形态关系的领域(意识形态结构)。?54?马克思恩格斯选集?第 4卷,320页。法学杂志?2011年第 3期各?科?专?论总之,在黑格尔和马克思看来,市民社会或公民社会是法治的前提和基础,它同国家是一起发展的。?我国这些年开始加强建设社会主义和谐社会,其基本特征包括:第一,社会主义和谐社会是民主
27、法治的社会;第二,社会主义和谐社会是公平正义的社会;第三,社会主义和谐社会是诚信友爱的社会;第四,社会主义和谐社会是充满活力的社会;第五,社会主义和谐社会是安定有序的社会;第六,社会主义和谐社会是人与自然和谐相处的可持续发展社会。为了建设社会主义和谐社会,我国坚持民主与法治,依法正确处理改革发展稳定的关系,使社会建设制度化、法律化,完善了社会管理、保持了社会的安定有序,还依法调整人与自然的和谐。也就是说,在很大程度上形成了法治的社会基础,是当代中国法治之路不可逆转的基础因素。(五)在改革和开放领域中法治的实现条件坚持改革开放是党在社会主义初级阶段的两个基本点之一。改革和开放是社会主义制度的自我
28、完善,是在坚持社会主义制度的前提下,改革生产关系和上层建筑中不适应生产力发展的一系列环节和方面。改革是初级阶段社会主义发展的重要动力,对外开放是初级阶段社会主义发展的必要条件。实行改革和开放,是我国推进社会主义现代化建设的重大决策,也是我国长期的基本国策。改革开放以来,随着我改革由农村到城市、由点到面的全面深入的展开,对外开放的进程及其所取得的巨大成就,使我国处于深刻的社会转型过程中,并且全面地融入了国际社会。随着改革和开放的深入发展和经济全球化趋势的进程,近年来,我国陆续根据国外有关市场经济、民主政治、文化发展和社会保障等方面的立法和国际惯例,制定和修改了一系列法律、法规和规章。可以说,国际
29、社会已经离不开改革开放的中国,而融入世界的中国也在制定和实施国际法律规则中拥有了越来越重要的话语权。这是当代中国法治之路不可逆转的外部因素。总之,以十一届三中全会为起点,标志着中国共产党领导全国人民开始走上法治之路,不仅提出了要在民主政治领域坚定不移地加强法治,而且提出要逐步将法治贯穿于经济、文化、社会生活和国际交往的各个层面,并且取得了重大的成就。这是中国历史发展的必然,不仅使中国的社会主义法治具有了现代意义的内涵,也使当代中国建设社会主义法治国家的进程成为不可逆转。当然,所谓的?不可逆转?,并不意味着我国法治建设在前进中没有曲折,在发展中不存在问题;而是说,法治是大势所趋,是不可能被改变的
30、。(责任编辑:付?强)?关于黑格尔和马克思市民社会的某些观点,还可以参见朱力宇主编:?法理学原理与案例教程?:中国人民大学出版社 2010版,第 300?304页。(上接第 20页)法学教育和法学研究的交流和合作的平台,提高中国学界对外国法、国际法的研究水平,扩大中国法律的对外传播,增强中国法律的国际影响力。在这一交流过程中,必然会带来外国最新的法学教育理念、教学方式和方法,从而可以为中国法学教育的整体改革提供某种参考和借鉴。(六)注重法律实践性教学在法律实践性教学中,转变教学理念,从卖方主导转向买方主导,由管理转向服务,强练内功,内外互补,构建结构合理、动态调整的师资队伍。长期以来,法学本科
31、与研究生的教学基本是以老师讲授为主,自然,师资队伍成为各院校竞争的重要指标。但是我们需要思考:(1)教师自身具备哪些有利于开展实践性教学的智力资源与社会经验资源?如果不足,是否可以通过提高自身素质与能力来增强实践性教学的能力?其可能性和空间有多大?(2)现有师资力量可否进行?内部整合?,构建起相对独立的实践性教学的队伍,或者形成类别化的教师?资源库?比如可以按照立法实践、司法实验、法律诊所以及社会服务等类型将师资队伍类别化,有区别地开展教学。(3)如何引进和利用外聘的实务界专家?多数法学院系都会聘任司法实务界专家作为兼职教师举行不特定的讲座或者提供实践性教学便利,这种情况能否常态化、制度化,能否通过学分制度明确下来,需要考虑其可行性。前已述及,改进教学的归宿是解决就业环境变化下学生适应社会需求的能力,能力培养是无法通过一次或若干次活动来?突击?完成的。教育机构需要强化实践性教学的过程性管理,将实践性教学纳入质量评测的范畴,赋予?教?与?学?双方必要的激励和约束,将实践性教学由市场驱动转变为自我改革完善的过程。总体而言,面对激烈竞争的就业环境,法学教学机构需要通盘考虑、统筹规划,从自身调整着手,面向市场需求,充分利用各类社会资源,科学、系统、经济地制订实施教学方案,建立灵活和具有实效性的法学实践性教学体系,以服务于日渐多元化的法律人才市场。(责任编辑:付?强)?55?
