1、2012 年第 3 期No 32012暨南学报(哲学社会科学版)Jinan Journal(Philosophy and Social Sciences)总第 158 期Sum No 158 收稿日期2012 01 22 作者简介姚辉(1964)，男，江西南昌人，中国人民大学法学院教授，博士生导师，法学博士，主要从事民商法研究。关于人格权性质的再思考姚辉(中国人民大学 法学院，北京100872)摘要 对于人格权性质的认识，折射出对待人格权立法的不同立场和判断，并且直接影响到未来人格权法制定的理论基础和结构设计。以民法典体系化的思维考量上述问题，就应当坚持人格权法的私法属性;强调人格权的法定主义
2、创设模式。同时客观全面地重新观察和认识人格权的专属性及其非财产性。关键词 人格权;人格权性质;非财产性;人格权法定主义 中图分类号 D913 文献标识码 A 文章编号 1000 5072(2012)03 0009 08迄今为止，不论是法学阶梯 式的法国民法还是源于潘德克吞(Pandekten)体系的德国民法，固守着民法典传统的法典法国家，都仍然对于在新世纪贸然闯入的“人格权”这样一个外来的权利家族抱有一种怀疑、谨慎乃至反感的保守主义立场。法国民法典、德国民法典 、日本民法典 、瑞士民法典 、俄罗斯民法典 等都没有采用“人格权”或者与之相类似的概念，遑论将其集中规定甚或独立成编。人格权作为一种司
3、法的创造，还远远没有得到所有人的承认和接受。就像一位法国学者所写到的:人格权这个领域曾是“民法学上最荒谬的理论”之一，在该理论中他只看到了“由毫无节制的想象所设计的有名无实的权利”1。这种看法具有相当的代表性。在德国，虽然民法典生效至今已历百余年，然而值得保护的人格领域究竟该如何界分仍是一疑难问题。更有学者称其为“法学上的怪兽”2 401。日本学界也认为，到今天，可以说在判例法中，“人格权”这一概念已经算是得到认定。但是，基于此类判例而认可的“人格权”是否就确定了人格权的规范性内容，则不无疑问 3。即使在制定一部单独的 人格权法 已经成为学界的主流观点和立法机关的规划的中国，关于人格权法要否、
4、能否独立成篇，仍然存在各种不同的声音。其中，对于人格权性质的认识，即折射出各自不同的立场和判断，并且直接影响到未来人格权法制定的理论基础和结构设计。一、私法性在民法学的语境当中议论人格权，其权利的私法属性似乎是一个不容质疑的前提性判断。然而放眼人格权的发展历史，不论是在英美法系的美国还是大陆法系的德国，人格权的形成却无不与宪法基本权利的主张缠绕在一起。不妨更深入地了解一下德国法上的情形。德国基本法开篇便对人格权做了鲜明的阐述:“人类尊严不得侵犯。尊重并保护人类尊严，系所有国家权力(机关)的义务”(第 1 条)，“在不侵害他人权利及违反宪法秩序或公序良俗规定的范围内，任何人均有自由发展其人格的权
5、利”(第 2 条)。人格权在法律体系中的“上位”，使得德国法对于人格权性质的认识突破了民法视野的局限。有学者认为这表现了“人格权观念的根本性革命”，即人格权的类型及其内容不再是狭隘地以民法典规范为基础，而是可以直接姚辉:关于人格权性质的再思考2012 年 3 月援引宪法规范为支持，由此，人格权由以前的所谓“民法典权利”一跃而为“宪法权利”。4 806同时，基本法对人格权的染指，也促成了德国法上极具特色的人格权制度:其构成上一部分为宪法人格权，主要由基本法 2 条 1 款结合 1 条 1款予以调整;而另一部分则为民法人格权，其内容或者在民法总则部分集中阐述(如姓名权之类)，或者放到侵权行为部分，
6、在民法 823 条第1 款的“其他权利”项下予以探讨。宪法人格权与民法人格权制度在各自法域并行不悖，却又通过学说与判例的互动而互相影响、互相促进，从而呈现出跨越公法与私法同时又彼此缠绕的独特镜像。近年来，人格权与基本权利之间的暧昧关系也引发了我国学者对前者的规范品质的反思。有学者提出，人格权的类型及其内容不再是狭窄地以民法典为基础，而是可以直接援引宪法规范支持 5。更有学者主张，人格权从来就不是一种由民法典创制的权利，而是由宪法直接创制并具宪法性质的权利 6。由民法列举规定人格权，必然造成下位法律规定超越上位法律规定的法律逻辑冲突 7。这些观点虽未能动摇学界关于人格权作为私权的共识，却客观上引
7、起了学者对人格权与基本权利关系问题的关注和思考，并推动对这一问题的讨论不断走向深入。笔者认为，无论是基于权利救济的便利考虑，还是从权利关系的常态出发，都有将人格权归之于私法上的权利并在未来中国民法典中为其存留一席之地的必要。但同时不可否认的是，宪法上的基本权利，确实体现出其对人格权的关怀乃至辐射。因此，在肯认民法人格权的私法属性的同时，对于其与宪法上人格权的关系，不可不察。仅以宪法上的基本权利为参照，即至少可区分以下间隔并发现两者之间的关联:首先，二者的内涵和外延不尽相同。基本权利的构成丰富多样，纵然我国理论界通说将其分为三类，仍难以穷尽其品相。另外，宪法所规定的公民的各类基本权利，其彼此间在
8、性质上是有差异的，某些宪法权利(如教育权，诉讼权，参政权等)本质上仅具有国家取向，这些权利与民事权利并无任何内容上的关联;某些宪法权利则先行确立于社会民事关系之中，而后才逐渐在与国家的关系上取得公权利的地位，人身自由和财产权可谓其典型。因此，基本权利在内容范围上明显较民事权利为宽。但从另一角度观之，由于基本权利大多是原则性、抽象性的规定，很难涵盖所有的权利类型，而民法在发展过程中形塑了许多具体的权利，如对财产权、人格权的进一步细化，并产生了支配权、请求权、形成权、抗辩权等多种多样的权利形态，就层次的丰富程度而言，又可以说民事权利更加多样化。其次，基本权利与民事权利的关系之探讨，仍然需要区隔作为
9、主观权利的基本权与作为客观秩序的基本权。一方面，作为主观权利的基本权仅能针对国家主张，而民事权利则是针对平等主体主张，二者的界限虽然随着二十世纪以来宪法受益权的出现及其强化，以及由此引发的民法在功能上的社会化而趋于模糊，但这仅是法律功能复杂化的体现，本身并没有改变针对国家权力的主观权利与针对个人的民事权利壁垒分明的基本格局。在权利的救济上，受到公权力侵犯与受到个人的侵犯有不同的请求权基础，适用显然有别的法律原则进行保护。因此，作为主观权利的基本权利与民事权利虽同属主观性的权利，但请求对象、适用范围迥然有异。另一方面，基本权利作为客观秩序所凸显出的那些普适的重要价值则不仅仅与民事法领域对应，而且
10、是普遍法律秩序的组成部分，由于这些价值的极端重要性使得他们必须脱离具体的法律关系独立存在而得以普遍适用。更为重要的是，自罗马法传承下来的法律科学推动了民法的法律概念，使得法律制度和民法体系的形成发展在法律技术层面上领先于其他法律部门。从而，宪法对民法的影响主要不是在法律技术层面上，而是通过价值判断来完成。作为客观秩序的基本权利实质上就是一种强制施加给民法的一个给定的完整价值体系，它需要01宪法规范由于缺乏直接的司法适用性，在人格权损害救济方面的乏力表现已颇受学者诟病;现实生活中人格权的法律关系则更多地发生于平等主体私人之中，而非相互隶属的公权力机关与私人之间。第 34 卷第 3 期暨南学报(哲
11、学社会科学版)透过民事立法、行政、司法 主要是通过立法 来实现。第三，宪法基本权利与民事权利确实可以相互转化。在一些涉及政治或重大社会问题的敏感权利或者因为程序的欠缺而不敢或无法触及的情况下，通过曲线的权利救济方式，人们可以发现民法补充宪法的功能。结果，宪法和民法的分工在现代社会中变得日渐模糊和纠葛，二者通过不同的方式体现的都是对权利的尊重和对人的关怀，宪法功能和民法功能各自发挥着能量;而现代社会生活的日益复杂性，又使得各法独居一隅既无必要、也不可能，因此出现了宪法与民法的对话与合作。正如有的学者所指出的，人格权发端于民法，本为民事权利，但民法上人格权遭遇国家权力侵害时往往无能为力。而基本权利
12、体系中攸关人格利益的那些，如尚未落实到具体法律中来，亦可借民法上权利为通道，实现民法上的保护。故此，为周全人格权保护，宜建立民法上人格权与宪法上人格权的互化机制 8 85。宪法上的人格权作为主观权利因与公法相联只能向国家主张，而不能适用于平等主体之间。作为一种客观价值秩序，宪法上的人格权提供着将这种权利所蕴涵的价值渗透到民法的前提和可能性，但其最终实现，则仍需要民法内部的人格权制度相与衔接，这是法律体系分工的结果，也是法律调整精确的需要。二、专属性人格权为一种原始的权利，是与生俱来的，人身专属性为其首要性质。自然人的人格权仅因出生而当然发生，且仅因死亡而当然消灭(其他民事权利均得根据权利人自己
13、的意思，依法律行为而取得，原则上亦均得根据自己的意思，依法律行为而处分)，所以，人格权一般也被评价为一种固有权利。尽管个别人格权(如肖像权等)的权能可以转让，但人格权作为整体由权利人专有，不得转让、抛弃、继承，也不受他人的非法限制，不可与民事主体的人身相分离。也和权利能力一样，不得抛弃，亦不得由他人代为行使。民事主体抛弃、转让、继承人格权的行为，均属无效。专属性决定了人格权与其它权利相比具有独特的个性。一是这种权利与主体的权利联系非常密切。可以说，诸多人格权乃是依存于主体而存在。当然，并不能说这些权利完全不能脱离开主体;必须指出的是，人格权的专属性并非意味着其与主体资格始终是合而为一的。强调人
14、格权的专属性，即强调人格权不得转让、抛弃、继承，并不意味着人格权本身与权利能力完全不可分割。权利的专属性与主体资格是两个不同的问题。即使强调生命、身体、健康、自由为主体所当然固有，也并不意味着这些权利就等同于主体资格，更何况，人格权本身是一个开放的发展的体系。近几十年来，人格权得到了广泛的发展，许多新的人格权(如法人的名称权等)不再像生命、健康、自由等权利那样具有强烈的专属性和固有性，而可以与主体依法发生适当分离。二是这种权利不能如财产权那样自由流转。人格权的发展中，人格利益在很大程度上只被看作纯精神范畴的利益。对人格利益之保护也仅是纯粹的人格利益并无财产的内容。我国民法始终坚守“人格权绝对不
15、得转让”的理论，认为“人格权是专属权，或一身专属权。人格权由权利人专有，不得让与或继承，也和权利能力一样，不得抛弃，也不得由他人代为行使。”9但是现实的一面是，人格权中的某些权利，如肖像权、姓名权、法人名称权等，其权利客体在现代社会已经被赋予了物的某些属性，能够用于交换，发挥与其它商品一样的等价交换物的作用。关于人格权的商业化利用所产生的机理尚存有争议甚至非议，但部分人格权能够转让则是不争的事实。这也就决定了人格权能够产生法律关系。但人格权是不是意味“人格法律关系”呢?这也正是反对私法上作为民事权11此处所谓“行政”，在苏永钦教授看来，应当理解为通过行政行为的手段实现私法的目的，也即管制与自治
16、相互工具化。参见苏永钦:私法自治中的国家强制，载 中外法学 2001 年第 1 期。姚辉:关于人格权性质的再思考2012 年 3 月利的人格权独立存在的学者的主要质疑。人格权能否如物权、债权等权利一样，本身即形成人格权法律关系?答案应当是肯定的。因为“人格”本来就是一种法律地位，处于这种法律地位的人当然具有某种法律关系。否则便无法解释其为何受到法律保护。所谓的“人格关系”，本来就是一种法律关系。不过，这种关系与一般的关系确有不同之处，那就是其与主体不能分离。但是，这种“不能分离”并不是绝对的，在现代，特别是人格权的商品化的现象出现，使得人格权中的某些内容已经能够脱离主体成为独立的权利。总之，人
17、格权法上的人，一如民法上的人，是作为法律关系的基本构成要素而出现的;整个民法典的体系构建也由此展开。即人作为权利的主体，人作为法律义务的承担者，人对于非法行为承担责任;所有权是法律所承认的主体对物的支配，主体的意思自治通过契约自由得以体现。也就是说，所有权与契约自由的正当性依据均来源于主体资格的法律承认，而法律所承认的是主体所具有的人格，经由法律承认，人即以人格人的面目在私法世界中存在，其 主 旨 则 在 于 人 格 的 自 由 与 人 的 解放 10 48 56。三、支配性依据权利之基本权能的不同，传统民法理论对权利有支配权、请求权之分类。支配权为支配一定利益，仅凭权利人之意志即能实现权利内
18、容之权利。人格权为支配权之一种，似乎已为理论通说。然在过去的学说中，鲜有对之展开论述着。就传统观念而言，对于名称权、肖像权的支配性尚可理解，但对于名誉权、隐私权等社会评价性或纯粹精神性的人格权乃至生命权、身体权、健康权等与自然人身体攸关的人格权的支配性质，却很难令人信服。有学者明确指出，人格权是基于对人格的保护而产生的。法律设置人格权的根本目的，不在赋予自然人对其人格利益进行支配利用的权利，而在于保障决定“人之成其为人”的那些基本要素(生命、健康、名誉等)不受非法侵害。因此，“支配”不是人格权的“首要权能”和基本特性 11。绝对权的支配性，由于其在财产权(典型者如物权)理论上的圆满体现而变得几
19、乎不证自明。但是在人格权领域，谈论作为“绝对权”的人格权的支配性，确实是一个极具争议的话题。主要疑问仍然在于:人能否对内在于人的伦理价值进行支配?人格利益能否从人自身中被抽取出来作为外在于人的权利客体?基于诸如康德的伦理人格主义哲学(ethis-cher Personalismus)等人文思潮的影响，人们在相当长的历史时期里无法接受人本身或者有关人格的利益成为权利的客体。例如康德就明确指出，“没有理性的东西只具有一种相对价值，只能作为手段，因此叫做物;而有理性的生灵叫做 人，因为人依其本质即为目的本身，而不能仅仅作为手段来使用。”12 46因此，以“人格”为客体的人格权无法得到证立。对人格权权
20、利属性的最彻底的质疑，其矛头首先直接指向于人格权权利结构的逻辑合理性。人格权，通常被理解为权利人针对自己本身的权利。这在某些人看来，因人格权的主体与客体是同一的，故其在权利逻辑上是荒谬的。此外，对于人格权支配性的否定，还包含对于萨维尼所提出的承认人格权将会导出存在“自杀权”的道义上的担忧。萨维尼虽承认每个人独立支配自己意思领域的权利，但却否认对自己自身的实定法上的支配权，并由此引申认为，对自己身体支配权的承认等同于对自杀的正当化。而且，萨维尼还认为，自然人对于其自身的合法权利不需要实定法予以承认，它受到旨在保护生命、名誉等免受侵害、免受欺骗及暴力等损害的刑法以及大量的民法规范的保护。我国也有学
21、者对于人格权的支配性会否导致出售器官、借腹生子行为的合法化表示关注，认为“应当对人的属性定位于保护而非支配”，从而“切断主体对自身支配的任何可能性。”13这种忧虑事实上系将21具体可参阅德弗里德里希卡尔冯萨维尼:萨维尼论法律关系，田士永译，载 法哲学与法社会学论丛(第 7 辑)，中国政法大学出版社 2005 年版，第 5 8 页。第 34 卷第 3 期暨南学报(哲学社会科学版)人格权直接理解为支配权所生之结果。伴随着人格权从具体(特别)人格权到一般人格权的发展，以及人格权体系与类型的日渐丰富，尤其是一系列新型具体人格权的涌现，人格权事实上已经成为实定法上的权利，法律技术上都已不成其为问题。人格
22、权被表述为人之为人所固有的、维护人之所以为人的所有要素的权利。因此，自然人当然得为人格权主体，在今日也已是无可争议的共识。但仍有一点我们无法回避:那就是在理论意义上证明人格权如何可能这一极富挑战与颠覆的问题。也就是说，是否可以承认一项对于生命、身体、名誉乃至人格尊严的权利?有学者从哲学上主体与客体关系的逻辑出发，认为权利是人与外在于人的事物的法律上的连接。如果权利的客体是“内在于人”的，那么这就意味着权利将“反指”主体本身。这种情况下，由于主体与客体发生了混同，权利便丧失了存在的意义 14。此项论证的前提值得我们反思，权利是否必须为人与外在于人的事物的法律上连接，客体指向人本身而非人外之物，是
23、否就意味着对其享有的利益不能成为一项权利?一般认为，权利之所以会被称为权利，最为关键的是其所代表的那部分利益在人与人的关系中是否有受到侵害的可能，是否有在法律上加以保护的必要。权利总是与法律关系联系在一起的。私法上的第一个基本概念是作为权利主体的人，即权利的所有者和义务的承担者，第二个基本概念就是法律关系 15 255。只要某项利益处于法律加以调整和保护的范围之中，就有可能承认其为权利，而不论该利益所附着的客体是在人之外，还是在人之内。因此对于人格权的认识必须置于法律关系的角度。正如学者所指出的，人格权，如身体的完好无损权，并不是“对自己这个人”的权利，而是就个人的生命利益而言相对于其他人的权
24、利 16 141。权利总是只调整权利主体之间的关系，所谓对自己享有某种权利只是一个简化的表达方式而已，完全的法律表述应当是:主体享有这样一种权利，即要求他人对主体的以私人领域这个词所表述的生活空间予以尊重。但或如有学者所认为的，将吾人自然享有之生命、身体、自由与法律保护之生命、身体、自由相混同，将自然的能力与法律上之力相混同，实属错误。生命权、身体权、自由权等人格权，非直接支配自己之生命、身体、自由等人格之全部或一部分之权利，此等权利之内容，在不被他人侵害而享受生命、身体之安全、活动之自由 17 2。这是基本可资赞同的见解，其至少说明，无论如何，人格权不会有如所有权所表现的纯粹的支配性。所谓人
25、格权的支配性，反映的是权利主体对权利客体的关系，是指人格权的权利人可以在法律规定的范围内按照自己的意志直接享有、管领和处理其人格要素而无需他人行为或意思的协助 18 4。事实上，对于人格权支配性所引发的种种道义顾虑在法律上并非是无解的。当我们对自己人格权的处分、限制被认为系违反人道主义、善良风俗时，完全可以由法律基于伦理道德的考虑借由权利限制的理论加之应对。毫无疑问，较之物权等支配权，人格权权利人对权利客体的支配会更多地受到来自社会的伦理道德、公序良俗等的限制，但这并不足以彻底否定人格权的支配权性质。四、非财产性一般认为，根据民事权利是否包含直接的财产内容，可以将其分为财产性权利和非财产性权利
26、。人格权以民事主体的人格利益为客体，而人格利益主要体现为人们的尊严、情感、社会评价等，本身并不具有直接的财产内容。从这一意义上说，人格权应当属于非财产性权利。当然，人们从不否认人格权与财产权之间所存在的关联性，具体表现为:其一，人格权是某些财产权取得的前提。其二，人格权可以转化为财产权。如，附着良好信誉的法人名称可以有偿转让，并获得财产利益。其三，人格权受到损害时可以进行 19。如自然人名誉权受到损害时受害人得主张精神损害赔偿。但由于这些关联仅是“间接的”，因而“并没有改变人格权的非财产权属性”20。不可否认，以“直接财产内容”的有无为标准区分财产权与非财产权的思路，相较于既往31姚辉:关于人
27、格权性质的再思考2012 年 3 月直接将非财产权等同于人身权，而把在其以外的诸种权利皆归之于财产权的权利划分方法而言，更多地关注了权利内容的性质，无疑更富建设性，也有助于更为精确地反映人格权非财产权利性的特点。但遗憾的是，由于学者并未就“直接财产内容”的内涵作出明确的界定，使得这一分类的说服力，在实践与学说的不断追问中，日显弱化。人格权的商业化利用对其非财产权性质的拷问无疑是最为现实和直接的。随着经济社会发展、科技进步以及观念的转变，在经济往来中，对于自然人的姓名、肖像，法人的名称、信用等人格利益为授权使用、转让等商业化利用的现象日益增多。以至于我们可以断言，除了生命、健康、自由等权利之外，
28、几乎其他所有的人格权都可以商品化了 21。为了描摹人格权商业化利用这一现象，学者中几乎掀起了一场不大不小的“造权运动”，先后创造出“商品化权”、“公开权”、“形象权”、“商事人格权”等诸多概念，并在此基础上引发了人格权说、财产权说、商事人格权说以及知识产权说等诸多权利性质之争。但是，“造权运动”并未获得我国学者的普遍认可，主流观点否定了商品化利用造就新权利的说法，认为其仅是人格权的某些权能特别是利用权能扩张的结果。然而，权能扩张的理论虽然可以将商业化利用函摄于人格权的概念内涵之下，进而清理了概念上的杂芜，却未能终结权利性质之争，反而是直接将之引向了人格权本身:既然商业化利用中权利人经济利益的来
29、源是人格权权能实现的结果，那是否意味着人格权本身便包含着直接的财产内容?包含了财产性利益且可以明码标价进行商事交易的人格权是否应该继续居留在非财产权的家族之中?不得不承认，我国学者间目前对于这个问题的讨论仍然较少。笔者认为，法律对社会生活的类型化抽象确实正在遭遇日益丰富的实践现实的冲击与挑战。尽管对于人格利益的商业化利用深入透彻的解说可能尚待时日，但是，人格权所包含的财产性因素在其商业化利用中的凸显至少表明了，人格与财产的界分并非如想象中的那样泾渭分明。这一发现不仅有助于促使我们对既有财产权与非财产权权利分类理论的反思，同时亦在表明我们对人格权内在属性认识需要进一步深化，其深入透彻的解说可能尚
30、待时日。特别是人格权作为民法领域一项最新开发的实定法上权利，对于其性质的若干界定也仍处于相对模糊状态，需要一种更为灵活的对待。五、法定性人格权法定性其实内含了对两个基本命题的判定:人格权在权利品质上与自然权利相对应的实证法取向;以及在设权模式中与权利意定相对应的人格权法定主义立场。对于法定性的判断而言，其中前一命题的判断通常被认为带有前提性;而后一命题的选择则具有更强的目的意义。(一)法律权利与自然权利的争议人格权作为一种权利在法律中承认经历了一段比较漫长的历史。在罗马法上，身份是构成人格的要素，立法者以人格为工具，“标记出法律舞台上的存在、标记出各种不同的角色与功能，并依据身份将此种角色和功
31、能分配给现实中的人，同时，通过此种角色与功能将现实中的人与活着的物相区分。”22 59及至封建社会，人的私法地位依其性别、所属的身份、职业团体、宗教的共同体等不同而有明显的差异，一定财产权利(如土地)的取得须依赖特定的身份，平等的“法律人格”当然无法形成。直到 17、18世纪，随着欧洲启蒙运动与罗马法的复兴，自然法的影响力迅猛异常地发展，在强调人性解放和人文关怀的思潮推动下，人格与人的伦理性之间的关联才有可能逐渐在立法上展现出来。对人格权究属于自然权利还是法定权利，从历史到今天都存在不同的看法。法国民法典 作为大革命的产物，认为自然人对自身有着41有学者在论及人格权商业化利用时曾指出，商品化权
32、旨在保护主体的“人格标识”或“人的确定因素”的价值，它的产生以人格特质为前提，以人的情感、声誉、地位为基础，这是区别于任何财产权利的本质特征。此项观察为人格权的商业化利用提供了有力的解说上的支撑;但这仍是基于人格权与财产权对立所作的判断，而非对于作为前提的人格权本身属性的回应。参见杨立新:人身权法专论，人民法院出版社 2006 年版，第 375 页。第 34 卷第 3 期暨南学报(哲学社会科学版)高于法律权利的支配权，因而否定从法定权利论的角度规定人格权 23 10。其基本思想正如学者所指出的那样，正由于不是以权利的观念而是从更高的自然法地位看待人格，所以才不在法定权利的意义上规定人格权。人格
33、之被承认和受尊重毋庸法律规定，也不受法律规定的限制。而至 德国民法典，尽管在萨维尼的影响下，人格权被视为原权利，但是，观念上仍然将包括人格权在内的各种原权视为一种法律权利而不是所谓自然权利 24 164。当下，虽然人格权的法律属性已经得到立法和学说较为广泛的支持，但自然权利的主张却并未就此终结，而是以新的形态继续着其未竟的事业。概括考察双方观点，自然权利说以人不享有支配其自身的权利为主要理由，辅之以人格权为人所固有，先于法律而存在以及具有相对于其他权的超然性的主张，力图证明人格权的脱法性。而法律权利说则主要从法律对权利所具有的逻辑前提关系以及实证法化对人格权保护的便利角度阐明人格权法律化的必要
34、性。经过长期的争论，虽说二者都出现了一定程度的退让，但在核心立场上仍是没有太大的改变。(二)人格权法定主义的立场意定主义与法定主义两种设权模式的并存，乃私法区别于公法(如刑法的罪刑法定)的重要特点。物权法上的法定主义与契约法上的意定主义，也各自代表了民法上两种法律调整方式的典型。所谓人格权的法定性，是指人格权的种类及侵害人格权的侵权行为形态原则上由法律规定。人格权之所以奉行法定主义，主要是因为人格权的对世权、绝对权性质。享有人格权者，其权利可以对抗所有其他的人，任何他人均得对其负有不得侵害或妨害的义务，此种性质的权利如果似合同般以意思自治原则任由当事人确定，则有可能动辄得咎，过度限制社会成员的
35、行为自由，反不利于社会秩序之稳定和行为自由的保障。因此，人格权必须像物权一样奉行法定主义原则。不难发现，所谓人格权的法定化主要是指人格权种类的法定化。其遵行的是民事权利类型化的思维。而权利的类型化是制定法的产物。大陆法系的法学家们殚精竭虑，极尽概括、抽象之能事，终于演绎成今日之权利体系及其相应的权利类型。但限于立法技术和立法者认识能力，或出于公共政策和利益衡量的考虑，法律不可能将主体的全部利益都纳入权利体系之中。另一方面，在制定法“法外无权”观念的影响下，权利类型又无法无限地自由发展。于是，在权利种类及其能否类型化问题上，始终存在无法回避的悖论。在人格权是否为一项法定权利，具体人格权能否采法定
36、主义立场予以界定等问题上，其困惑和争议至今仍在延续。笔者坚持奉行人格权的法定主义立场，主要基于以下考量:首先，规定与否的考量并不在于权利是否可被认为系自然权利。应该说，自然法与法典化并无内在矛盾，自然法只是在言说权利的本源。在有法典法传统的大陆法系国家，一种利益诉求保护，较好的方式应是于实证法上以权利的方式实现，这关系到权利类型化及其宣示的价值以及法律的强制力品质 25。法学之所以要建立许多现实生活中没有对应物的概念，目的在于法律建构中的涵摄目的，即将不同样态的现象纳入一个一般概念之中，以便于法律的陈述和推理 26 397、401。用费孝通先生的话来讲，“说”是“有”的开始。这在物质宇宙中尽管
37、可以不对，在文化中却是对的。没有象征体系也就没有概念，人的经验也就不能或不易在时间里累积，如要生活也终不能超过禽兽。民事权利(传统的“私权”)的种类很多，各种权利的性质千差万别，我们必须把各种不同性质的权利加以整理分类，使之成为一个比较系统完整的体系。在这个体系里，不同的权利各得其所，各种权利的特点都能显示出来。这是建立民事权利体系的实益所在 27。其次，将人格权进行法定化，就是要在立法上对“人之伦理价值性要求”进行类型化处理，给每一个具体的人格权划分出相对清晰的适用范围(即彼此间的界限)，明确每一个具体的人格权的核心价值与独特存在方式，这既有利于权利人51笔者认为，从主张权利的超然性角度讲，
38、将人格权归之于宪法上权利的学说，可以一定程度上被视为人格权自然权利观的在当代的发展。姚辉:关于人格权性质的再思考2012 年 3 月对于自己人格权的正当行使，也给人格权的保护提供了理论依据与应受保护的范围，实现了人格权权利行使与权利保护上的可预期性 28。第三，就绝对权的保护而言，由于权利的义务主体为不特定的除权利人之外的所有人(故而绝对权又被称为对世权)，因此实为一项“杀伤力”极大的权利。法律乃平衡的艺术，始终行走于个人权利保护与他人行为自由的两个极端之间，力求公允。如果绝对权的创设如相对权般得由当事人自由任意进行，难免在注重了当事人一己权利的同时，造成社会公众的动辄得咎。因此，人格权必须奉
39、行法定化，方可使各具体人格权的内涵与外延在立法上得以明确，权利的边界得以相对确定;从而清晰定义人们自由的界限，各得其所。对于人格权法定化情形下下，权利体系的开放性如何维持，传统学说主要依赖于一般人格权的抽象性和适用上的“框架性”加以函摄;笔者对此，也深以为然。不过也有学者提出，人格权法定主义下，即使为避免人格权法的封闭性，也不必采取“一般人格权”的制度设计，而是设立“人格权一般规定”或者采用“保护其他人格法益”的概念表达，足堪保持人格权法的开放性的大任 29。此项见解，亦不妨作为比较，容后详察。参考文献 1(法)让米歇尔布律格耶尔 人格权与民法典 人格权的概念和范围 J 法学杂志，2011，(
40、1)2Esser josef Schuldrecht，Bd II Besonderer TeilM Karlsruhe，1969 3(日)加藤雅信 日本人格权论的展开与最近的立法提案 J 华东政法大学学报，2011，(1)4(德)迪特尔梅迪库斯 德国民法总论 M 邵建东，译 北京:法律出版社，2000 5 龙卫球 论自然人人格权及其当代进路 兼论宪法秩序与民法实证主义 J 清华法学，2002，(2)6 尹田 论人格权的本质 兼评我国民法草案关于人格权的规定 J 法学研究，2003，(4)7 米健 人格权不宜独立成编N 人民法院报，2004 10 15(3)8 张红 基本权利与私 M 北京:法律
41、出版社，2010 9 谢怀栻 论民事权利体系 J 法学研究，1996，(2)10(德)卡尔拉伦茨 德国民法通论(下册)M 王晓晔，等，译 北京:法律出版社，2003 11 尹田 自然人具体人格权的法律探讨J 河南省政法管理干部学院学报，2004，(3)12 康德 道德形而上学 C(德)卡尔拉伦茨 德国民法通论(上册)王晓晔，等，译 北京:法律出版社，2003 13 李永军 论我国人格权的立法模式J 当代法学，2005，(6)14 马俊驹，张翔 人格权的理论基础及其立法体例J 法学研究，2004，(6)15(德)卡尔 拉伦茨 德国民法通论(上册)M 王晓晔，等，译 北京:法律出版社，2003 1
42、6(德)迪特尔 施瓦布 民法导论 M 郑冲，译 北京:法律出版社，2006 17 龙显铭 私法上人格权之保护 M 中华书局，1937 18 王利明 人身损害赔偿问题 M 北京:中国社会科学出版社，2004 19 刘春梅 论身体权的保护 J 暨南学报(哲学社会科学版)，2011，(2)20 王利明 人格权法研究 M 北京:中国人民大学出版社，2005 21 王利明 试论人格权的新发展 J 法商研究，2006，(5)22(德)罗尔夫克尼佩尔 法律与历史 论德国民法典的形成与变迁 M 朱岩，译 北京:法律出版社，2003 23(日)!藤博 人格法研究M 日本一粒社，1979 24 龙卫球 民法基础与超越 M 北京:北京大学出版社，2010 25 郑永宽 关于人格权概念的质疑与反思J 北方法学，2007，(6)26(德)卡尔拉伦茨 法学方法论 M 陈爱娥，译 五南图书出版有限公司，1996 27 谢怀栻 论民事权利体系 J 法学研究，1996，(2)28 曹险峰 论人格权的法定化J 吉林大学社会科学学报，2006，(2)29 易军 论人格权法定、一般人格权与侵权责任构成 J 法学，2011，(8)责任编辑李晶晶责任校对王治国61
