1、 作者简介朱力宇，中国人民大学法学院教授，中国人民大学欧洲问题研究中心研究员，博士生导师。熊侃，北京市科学技术研究院博士后工作站研究人员。关于这一概念的中文译法，笔者已在其他文章中作了辨析。参见朱力宇、熊侃:过渡司法:联合国和国际社会对系统性或大规模侵犯人权的回应，载 浙江大学学报(人文社会科学版)2010 年第 4 期。本文所说的原苏东国家，是指原苏联国家和东欧国家，其中的东欧国家是指二战后成立的位于欧洲中部、东部和东南部的 8 个社会主义国家，即阿尔巴尼亚、保加利亚、捷克斯洛伐克、东德、匈牙利、罗马尼亚、波兰和南斯拉夫。本文的研究对象仅限于这一地区民主过渡的情形，不涉及前南斯拉夫等地区和平
2、过渡的情形。Mark Amstutz，The Healing of Nations:The Promise and Limits of Political Forgiveness，Rowman Littlefield Publishers，Inc，2005，pp1718理论法前沿过渡司法及其在原苏联、东欧国家的实践朱力宇熊侃摘要:过渡司法(transitional justice)是指对系统性或者大规模人权侵犯的回应，包括起诉、赔偿、真相调查、机构改革和人事清查等多种机制。过渡司法并不存在“一刀切”的模式，由于特殊的历史经历，原苏联、东欧有关国家主要采取了清洗和开放档案等做法。这些国家过渡司法
3、实践留给我们的经验和教训是:不可盲目追随某些人提出的正义口号，每一位公民都应当参与到过渡司法的思考和辩论中来，进而在其目标和手段方面达成共识。关键词:过渡司法;转型正义;原苏联、东欧国家中图分类号:DF0文献标识码:A文章编号:1673 8330(2011)05 0012 08近年来，海外学界和日常政治生活中经常出现“过渡司法(transitional justice)”的概念，我国台湾地区将其译为“转型正义”。为了对这一概念本身以及原苏联、东欧国家的情况有更为全面和深入的了解，笔者通过探讨过渡司法的内涵和机制，对原苏联、东欧国家的实践进行梳理和研究，并在此基础上得出有关结论。一、过渡司法的内
4、涵与机制过渡司法这一概念的提出是源于 20 世纪 70 年代末开始的第三波民主化浪潮，最初是指一个国家由非民主体制过渡到民主体制后，对旧政府侵犯人权行为的处理。当时有关国家新生的民主政府对这一非常棘手的难题采取了不同的解决方式:希腊的酷刑审判、西班牙的全民遗忘(amnesia)、拉美的真相委员会与大赦、东欧的清洗、南非的真相与和解委员会等等。根据阿姆斯图茨(Mark Amstutz)的观点，这些方式在“抵赖(denial)”与“问责(accountability)”之间呈现出光谱式的排列:遗忘 赦免 宽恕 真相 赔偿 清洗 审判。可以说，过渡司法就是在把握有关国家千差万别的实践基础上归纳出的概
5、念，其理论精髓不在于提出某种本体论意义上的特殊的正义(司法)理念，而是要提供一种方法论，以调和正义理想与政治现实之间的张力，进而在问责、真相、民主、和解等价值之间达至平衡。20 世纪 90 年代冷战结束后，这一概念和理论又被用来指战争或冲突结束后，如何在重建和平、追求和解的过程中追究过去的各种暴行。近年来，一些发达国家政府对历史上受主流社会欺侮、压迫的群21体采取的道歉与赔偿等补救措施，也被称之为过渡司法。俞飞博士将上述三种情境归纳为民主转型、和平转型以及历史转型。这三种情境尽管形态各异，但却都被统摄到过渡司法的概念之下，乃是因为它们面临一个共同的对象:系统性或大规模的人权侵犯。因此，就核心意
6、义而言，过渡司法就是对系统性或者大规模人权侵犯的回应。这一概念的内涵虽然没有指明其丰富多彩的外延及其回应方式(这也正是其引发争议的关键)，不过，它首先明确了过渡司法的对象和范围，即它既不是毫无原则的政治清算，也并非与老牌民主国家绝缘。其次，它意味着过渡司法具有常态性和普遍性，泰铎(Ruti Teitel)认为，由于战争和暴力冲突时常发生，对暴行的处理成为一种经常和普遍的现象，它不断通过国际法的形式予以扩张和规范化，过渡司法逐渐成为定态(steady state)。再次，尽管不存在统一的回应模式，但是回应(response)本身就体现了一种基本的道德态度:人们有责任(responsibility
7、)对暴行作出积极的反应，而不是无动于衷(do nothing)。参见俞飞:转型正义，载中国知网博士学位论文全文数据库，中国人民大学 2006 年博士论文。过渡司法国际中心就持此种看法，参见 http:/www ictj org/en/tj/“系统性或大规模人权侵犯”是有待进一步认识的现象，目前尚无精确定义，通常是指国际社会最关心的涉嫌种族灭绝罪、反人道罪、战争罪和侵略罪等行为，一般习语称之为“暴行(atrocities)”。需要注意的是，原苏联、东欧国家尽管确实存在侵犯人权的普遍现象，但是与饱受军人镇压的南欧、拉美或者那些被战争摧残的国家和地区相比，东欧和前苏联社会遭受的赤裸裸的暴力相对较小，
8、除了个别国家在历史上的个别事件以外，涉嫌国际核心犯罪的行为其实并不多见。西方学者现在也承认，原苏联、东欧国家过去所谓的大规模侵犯人权其实远不能与拉美相提并论。因此，原苏联、东欧国家的过渡司法在某种程度上针对的主要不是暴行，而是过去的整个体制。参见 Ruti Teitel，Transitional Justice Genealogy，Harvard Human Rights Journal，Vol16，Spring 2003，pp8992亨廷顿认为，针对暴行的每一种作法都会产生严重后果，因此最满意的情形也许是“不法办、不惩治、不宽恕、不遗忘”。参见美亨廷顿:第三波 20 世纪后期民主化浪潮，刘军
9、宁译，上海三联书店 1998 年版，第 285 页。关于 response 与 responsibility，参见日高桥哲哉:战后责任论，徐曼译，社会科学文献出版社 2008 年版，第 712 页。冲突中和冲突后社会的法治和过渡司法:秘书长的报告，载联合国文件 S/2004/616，2004 年，第 8 段。前引，第 26 段。关于过渡司法机制的较详细介绍和叙述还可参见前引参见朱力宇、熊侃文。前引亨廷顿书，第 264 页。瑏瑡“怨毒告密者的难题”是法理学中的一则重要寓言，其原型来自二战后德国法院在审理纳粹战犯和告密者案件时遇到的问题，这里说的“告密者难题”与其非常相似，但其中有个关键的区别:前
10、者对告密者有一个重要的界定，即“怨毒的”，它首先预设了善恶的分野，即对告密者进行了负面的道德判断，因此是一个纯粹的法理问题;它考虑的是能否以符合法治的方式实现正义。而后者是一个现实的政治问题，它在考虑具体的方式之前，必须首先甄别形形色色的告密者，他们告密的动机或者出于信仰，或者出于投机，或者出于恐惧，或者出于怨毒，因此一开始就不可避免地陷入繁复的道德争论。参见美富勒:法律的道德性，郑戈译，商务印书馆2005 年版，附录。在过去的 20 年间，过渡司法受到国际社会的广泛关注。2004 年 8 月，时任联合国秘书长的安南向联合国安理会提交了名为 冲突中和冲突后社会的法治和过渡司法 的报告，呼吁联合
11、国要加强对过渡司法(即转型正义)工作的支持，并提出了相应的行动框架。根据安南在报告中用“共同语言”作的界定，过渡司法“包含与一个社会为抚平过去的大规模虐害行为所遗留的伤痛，确保究问责任、声张正义、实现和解而进行的努力的所有相关进程和机制”。这一定义认为，这种进程和机制既可以是司法性质的也可以是非司法性质的，其中包括起诉、赔偿、真相调查、机构改革和人事清查。该报告还强调，在进行过渡时期司法活动时，战略必须是“全面的，兼顾起诉个人、赔偿、澄清真相、机构改革、审查和革职等方法，或其中任何方法的适当组合”。二、原苏联、东欧国家有关过渡司法的争论全球的过渡司法实践，并不存在“一刀切”的模式，有关国家独特
12、的历史遭遇和政治环境必然影响到当地民众对于正义的认识，并在很大程度上决定了过渡司法机制的选择。亨廷顿曾经在“虐待者难题”的标题下探讨过这一问题。根据亨廷顿的描述，“虐待者难题”是指“民主政府如何处理对普遍违反人权的指控，如暗杀、绑架、虐待、强奸或不加审判的监禁等由前威权官员所犯下的罪行，是法办与惩治合适，还是宽恕与遗忘妥当?”尽管亨廷顿认为东欧地区也面临着同样的问题，但它描述的其实主要是南欧和拉美的情形，而在原苏东国家，更恰当的归纳不如叫“告密者难题”。瑏瑡根据林茨等人的非民主政体的理想类型，南欧和拉美近似“威权主义”，而大多数原苏联、东欧国家更近312011 年第 5 期过渡司法及其在原苏联
13、、东欧国家的实践似“全能主义”或者“后全能主义”。瑏瑢简单地说，南欧和拉美的军政府凭借武力统治，政府的暴力行为深入且残酷，但只限于那些“颠覆者”;原苏联、东欧国家过去通过意识形态的教化进行统治，政府的暴力行为较少，但政治控制却相当广泛和严密。与饱受军人镇压的南欧、拉美或者那些被战争摧残的地区相比，原苏联、东欧社会遭受的赤裸裸的暴力相对较小。不过，在这些国家，过去的执政党及其安全部门对公民的日常生活进行了长期的严密控制。安全部门是该地区维持统治的重要机构，其任务包括监视异见人士、查封反政府团体、审查出版物以及保卫领导人安全等等。安全部门的人员数量相当庞大，其中既有全职的特工(secret pol
14、ice)，也有临时的“线民(collaborators)”。例如，在当时罗马尼亚的2300 万人口中，特工机构(Securitate)大约有1 万5 千名成员，此外还有超过40 万的线民;东德安全部门“斯塔西(Stasi)”在1989 年共拥有9 万名特情人员，15 万名告密积极分子，而其总人口不过1700 万。瑏瑣所以，后来这些国家的人民在日常体验和文学渲染之下，认为党国要员、特工与线民似乎就是人权侵犯的总象征。瑏瑢参见美胡安林茨、阿尔弗莱德斯特潘:民主转型与巩固的问题:南欧、南美和后共产主义欧洲，孙龙等译，浙江人民出版社2008 年版，第 4059 页。瑏瑣参见 Lavinia Stan，
15、Introduction，in Lavinia Stan ed，Transitional Justice in Eastern Europe and the Former Soviet Union，Routledge，2009，p6瑏瑤崔卫平:正义之前，新星出版社 2005 年版，第 65 页。瑏瑥前引瑏瑤，第 66 页。瑏瑦参见 Jon Elster，Closing the Books:Transitional Justice in Historical Perspective，Cambridge University Press，2004，pp80 83因此，在东欧剧变以后，该地区与过渡司
16、法有关的争论，主要是围绕着如何处置过去的执政官员、特工及其合作者、告密者的问题而进行的。一些人坚持认为，民主化不仅要面向未来，建立负责任的政治体制，而且必须正视历史，切实采取行动处理那段不民主的过去，对过去的官员、特工和线民进行惩罚，这不仅不会阻碍民主化的进程，而且恰恰是巩固民主和建立法治的前提。但由此而来的问题是:首先，旧体制延续了几十年，各阶层的人或多或少都与其有关联，如何区分善恶、厘清责任，无论在道德、法律的层面还是在实践层面都是棘手的难题，正如米奇尼克(Adam Michnik)所说:“我不想混淆那个时期善和恶的界限，但是是否有人可以宣称他是无罪的?是否有人可以宣称他是历史之善的承担者
17、?”瑏瑤将侵犯人权的责任完全推给那些官员、特工和“线民”，似乎并不合理。其次，仅仅根据他们的“身份”而不是“行为”来归责，这无疑违背了该地区正在追求的自由主义理想。而且他们中绝大部分人的行为在当时的法律下并不构成犯罪，即便从国际法的视角来看，除历史上的个别事件外，足以构成“种族灭绝罪”、“反人类罪”等嫌疑的暴行，在共产主义政党统治的时期其实并不普遍，因此很难认定他们负有刑法上的责任，如何公正地对待他们也是一个难题。再次，要确定某人是否是特工或者线民，只能通过安全部门的档案记录。然而，这些档案不仅本身充斥着谎言与诬陷，而且在 1989 年前后已经受到了不同程度的篡改和销毁。用旧体制的档案来确定个
18、人的责任，简直是对民主的巨大讽刺;而一旦公开档案，不仅会暴露被监视者的个人生活细节，而且会曝光一些人的秘密身份，这将对社会关系的稳定造成极大破坏。面对此种困境，任何一种理由都不具有绝对的道德优势。原捷克总统哈维尔指出:“我们的历史告诉我们，一旦我们切断了和我们自己过去的联系，就要付出昂贵的代价。然而同时，我们不能打开无法无天的复仇和迫害之门，这将会出现我们稍后谈到的另一种现象。这种态度在捷克斯洛伐克曾经出现过好几次。我记得战后不同的复仇者，其中最积极的人通常私下里有着最不可外扬的勾当。”瑏瑥埃尔斯特(Jon Elster)认为，这一困境在很大程度上源自各种动机之间的冲突。在政治过渡时期，新的领
19、导人往往在情感、利益、理性等各种动机中摇摆。一方面，出于情感和利益，他们希望看到过去的加害者受到惩罚，报复的欲望在一定程度上可能强于实施公道司法的欲望;另一方面，由于理性在“动机的规范层级”中具有至高地位，他们又渴望表现出对理性的尊重，希望自己能与理性站在一边。通常而言，剧变后的原苏联、东欧国家的新领导人希望展现出“我们与他们不一样”的姿态，当其试图处理过去的不法行为(lawless practices)时，他们并不希望用同样的不法方式进行。然而，这种与旧体制划清界限的欲望，又会限制其惩罚旧体制代理人的欲望得到满足。瑏瑦41北方法学第 5 卷总第 29 期而在美国宪法学者阿克曼看来，这些国家的
20、困境乃是源于两项法律工程之间的冲突。一方面，新政府需要采取措施回应旧体制受害者的诉求，即矫正正义(司法)(corrective justice);另一方面，“自由革命”之后又必须抓紧时机制定新宪法，从而为后代的政治生活奠定基础，即立宪(constitutionalism)。两者都试图在新旧体制之间划清界限，但是两者却有着巨大的张力。首先，从时间指向上看，矫正正义是向后看的，立宪则是向前看的;其次，从法律目标上看，矫正正义关注的是人，而立宪关注的则是制度;再次，从效果上看，强调矫正正义势必将公民分裂为加害者与受害者两个群体，强调立宪则是促使公民忘记过去、共同思索如何建立一种新的秩序。阿克曼担心，
21、“如果革命不能决定性地将报应诉求限制在可管控的形式内，追求新秩序的革命很容易就会演变为无休止的相互报复的循环”。瑏瑧在此一关系到国家长远命运的“宪法时刻(constitutional moment)”，如果过分追求矫正正义而破坏到立宪将得不偿失。当然，阿克曼并不认为人们在昔日的不正义面前应当无所作为，在他看来，此时的矫正正义，最重要的工作或许不是针对加害者的惩罚，而是为受害者设立补偿基金。瑏瑨三、原苏联、东欧国家过渡司法的实践瑏瑧参见 Bruce Ackerman，The Future of Liberal Revolution，Yale University Press，1992，p 98瑏
22、瑨参见前引瑏瑧，pp9394瑏瑩某些东欧国家还开展更为严厉的刑事诉讼等措施，其中提到最多的就是东德控诉边界警卫枪击越境平民，以及罗马尼亚对齐奥塞斯库夫妇的军事审判和迅速处决(summary execution);此外，部分国家还对当年国有化时征收的私人财产进行了返还。瑐瑠See Maria Avello，European Efforts in Transitional Justice，Working Paper 58，Fundacin para las Relaciones Internacionales y el Dilogo Ex-terior，June 2008，available at
23、 http:/www fride org/publication/484/european efforts in transitional justice，accessed on 22 October2009瑐瑡参见前引瑏瑣，p8尽管上述争议在理论上远未有定论，原苏联、东欧国家(主要是东欧)还是先后针对历史遗留问题采取了各种解决机制，其中最具特点的就是清洗和开放档案。瑏瑩东欧国家推行这些措施的时间和范围各异，原因也相当复杂，但其中一个重要的推动力就是“回归欧洲”。阿贝罗(Maria Avello)认为，尽管欧盟直到近年才开始明确提及“过渡司法”的字眼，但它却是“欧盟政策和计划中的事实性(de
24、facto)部分”，瑐瑠体现在各种人权条约、发展政策、共同对外和安全政策之中，在其扩大过程中也是如此。不过，这些过渡司法政策有着复杂的背景和考量，绝不单纯源自人权、民主、正义等大写的理想。在东欧国家寻求加入北约和欧盟的过程中，北约的西方成员国对原东欧国家安全部门掌握的军事和情报资料一直持有浓厚的兴趣，而欧盟的原有成员国也不愿意看到曾经的共产主义官员在布鲁塞尔得到领导职位。瑐瑡在此种压力下，除了被战争困扰的前南斯拉夫，所有东欧国家在 2000 年之前都通过立法，或者是禁止过去的官员和特工进入政治领域，或者是开放档案，或者两者皆备。与东欧国家相比，前苏联国家没有那么积极。首先，在苏联解体前的几个月
25、内，保存在各个加盟共和国的克格勃档案大多移交到了莫斯科。因此，大多数国家在独立后几乎没有什么秘密档案可供开放;而俄罗斯的情报机构由于在人事、手段与目标等方面与克格勃一脉相承，因此，缺乏开放档案和清洗的政治意愿。其次，苏联解体后，过去的社会和政治精英在许多地方仍然拥有重大的政治影响，而且一些国家长期受困于种族和地区冲突，既没有意愿也没有精力去处理历史遗留问题。俄罗斯、乌克兰、格鲁吉亚和摩尔多瓦等国虽然曾经讨论过有关清洗的法律议案，但最终未获通过。相对而言，波罗的海三国与苏联共产党和克格勃的连续性较小，他们在过渡司法方面着手较早，措施也比较严厉。下面对原苏东国家清洗和开放档案的措施进行具体说明。(
26、一)清洗清洗(lustration)，源自拉丁文 lustrare，意思是祭品的洁身礼，最初是指罗马军队从战场上归来时举行的一种洗礼仪式。经过该仪式，不管士兵们在战场上做过什么，都可以再次变为干净的人。东欧剧变以后，这个词被用来指对过去的官员、特工和线民进行的人事审查。东欧国家的清洗在范围、方式和程度等许多方面有着很大不同，但总体而言大致基于如下预设:首先，过去的高压统治，是由党国官员策512011 年第 5 期过渡司法及其在原苏联、东欧国家的实践划，由安全部门的特工执行，并由线民配合的，因此，这几类人负有最大责任。其次，特工与线民的身份处于不公开状态，他们隐藏在社会的各个角落，必须通过个人宣
27、誓、查阅档案等方式进行全面和严格的审查。再次，审查的结果将会影响到审查对象能否继续担任公职，这既是他们应得的一种惩罚，也是避免他们将来破坏新体制的预防措施。最后，过去的那些污点经由此程序即可涤荡得干干净净，整个国家得以在历史上划出清晰的界限，从而翻开自由民主的新篇章。德国和捷克最早通过清洗法案，其措施也最为严厉。以捷克为例，1991 年，当时的捷克斯洛伐克议会通过清洗法，据此，凡是在过去安全机构的档案中被记录曾经与之有过合作的线民，都被预设为有罪并接受审查，审查范围涉及政府部门、军队、议会、法院、国家商业机构、国有企业、学术界和媒体。到国家解体的 1993 年，共有 21 万人遭到审查。对于审
28、查的结果，除了一些“有意识的告密者”以外，其他被证明是秘密警察或内线的人均无上诉的权利，前者也再无担任公职的可能。该国的清洗法从一开始就受到包括总统哈维尔、欧洲议会、国际劳工组织等许多组织和个人的批评，其理由大致包括:(1)违背无罪推定原则;(2)被审查者的上诉权非常有限，侵犯了其获得公平听证的权利;(3)溯及既往;(4)引入了集体犯罪，许多人被革职仅仅是因为他们的信仰，他们是某组织的成员或者在档案中出现了他们的名字;(5)缺乏充分的调查取证，过分依赖秘密警察档案来决定人们的命运;(6)侵犯了个人的工作权、不受歧视待遇等基本人权。瑐瑢作为回应，捷克议会于 1993 年通过 共产主义政权的不正当
29、性暨抵制共产主义政权法，试图通过法律形式谴责前政权进而捍卫清洗的正当性。在原苏联、东欧国家中，捷克的清洗持续的时间最长，清洗法原定只实行 5 年，后来延长到 2000 年，最后又无限期延长。瑐瑢英安德鲁瑞格比:暴力之后的正义与和解，刘成译，译林出版社 2003 年版，第 110111 页。瑐瑣前引瑐瑢，第 124 页。瑐瑤参见前引瑏瑦，pp 250260瑐瑥具体细节参见前引瑏瑣，pp 7697原苏联、东欧国家清洗法的出台，有着非常复杂的政治背景。埃尔斯特分析指出，这一地区的清洗中常常有两种现象:一种是各党派之间相互抬扛(overbidding)，各自都试图以清洗为手段打击政敌，这似乎印证了米奇
30、尼克的训诫:“首先清洗昨天的敌人、旧政权的同伙，接着清洗反对党 现在反对复仇思想的人，最后清洗那些拥护者。复仇和怨恨的心理不断膨胀，报复的机器一旦开动就不能停息下来。”瑐瑣另一种是原共产主义政党的继承者们抢先下手(preempting)，如果这些继承政党有能力主导法案的通过，但又不能确保在即将到来的大选中获胜，他们往往会在下野之前促使议会通过一种看似自我惩罚，但却相对温和的清洗法，从而避免将来的议会制定更为激进的法律。瑐瑤下面以波兰为例稍作说明。瑐瑥在波兰民主过渡的过程中，团结工会中主导圆桌谈判的马佐维奇(Tadeusz Mazowiecki)、米奇尼克等温和派呼吁效法西班牙，以“粗线条”的方
31、式处理过去。这一路线遭致以雅罗斯瓦夫卡钦斯基(Jaroslaw Kaczynski)为代表的激进派的强烈反对。后者自诩为团结工会的真正代表，但真正的原因可能是出于在圆桌谈判中被置于边缘地位以及对新政府权力分配的不满。由于温和派与共产党在如何处理历史的问题上意见相似，激进派公开指责温和派同情旧体制，进而在这一问题上采取强硬立场。1990年 12 月总统选举，在卡钦斯基的支持下，瓦文萨击败马佐维奇就任总统。在次年的议会选举中，卡钦斯基转而反对瓦文萨，并且组建右翼同盟，支持奥舍斯基(Jan Olsewski)出任总理。奥舍斯基上台后即致力于推动严厉的清洗政策，1992 年 6 月，其属下的内务部向议
32、会提交了一份告密者和特工清单，瓦文萨的名字赫然在列。由于该名单受政治操作的痕迹非常明显，受到了各方的指责，奥舍斯基内阁因此丧失议会支持而下台。此后几年，随着经济形势的恶化以及前统一工人党的法律继承者民主左派联盟和农民党等在议会选举中获胜，有关清洗的争论才有所平息。1995 年，瓦文萨在总统选举中败给民主左联的领导人克瓦希涅夫斯基(Aleksander Kwasniewski);在退位之前，瓦文萨指责当时的总理民主左联的奥莱斯基(Jozef Olesky)“过去是、现在仍然是俄国间谍，严重危害了波兰的安全”，再次引发了关于清洗的讨论。1996 年，在清洗的呼声不断高涨的情形下，克瓦希涅夫斯基出人
33、意料地向议会提交了一份相对温和的清洗法议案，他指出，该议案既致力于保护国家不受特工的破坏，同时又要保障无辜者不受虚61北方法学第 5 卷总第 29 期假的指控。1997 年，经过多方妥协，议会最终以中左联盟的提案为蓝本制定了清洗法议案。根据该法案，任何参与竞选或者谋求官职的人员，都必须发表声明以澄清自己是否有过与特工合作的历史。其声明由专门的清洗法院进行核实，一旦发现造假，十年之内禁止担任公职并有可能以伪证罪受到指控。2006 年，波兰议会又对清洗法进行了增补，根据修正后的法案，大约 30 万人必须向当局书面汇报是否曾为旧政府的安全部门提供过情报。在波兰保守派政府领导人卡钦斯基兄弟看来，迄今为
34、止，过去的共产党员、腐败的经济界人士以及曾经的合作者共同组成的“灰色网络”，还掌控着波兰，从而导致了波兰社会的混乱。该法于 2007 年生效，但是其关键条款随后被宪法法院宣布违宪。波兰学者奥夏滕斯基(Wiktor Osiatynski)评论说:“在今天的波兰，清洗已经不仅是复仇手段，还变成了政治工具。与共产党的历史和解则完全是另外一码事。”瑐瑦可以看出，原苏联、东欧国家清洗法的要旨似乎不是处理过去，而是针对当前。在剧变后的二十年间，清洗的议题反复走向政治前沿，不仅前面提到的捷克和波兰如此，2000 年以后，过去在清洗问题上并不是很积极的一些国家，也为加入欧盟而开始论及清洗议题。例如，在 20
35、世纪 90 年代的清洗法已经失效后，斯洛伐克为加入欧盟，于 2001 年对部分类型的公职人员又进行了有限制的审查;2003 年，塞尔维亚开始了有限制的清洗计划;2004 年，摩尔多瓦和乌克兰也讨论了清洗法的议案，但是未获得通过;2005 年，罗马尼亚议会也收到了大量的清洗提案，但目前尚未通过。亨廷顿曾经断言:“在新的民主政权下，正义要么来得很快，要么根本就来不了。”瑐瑧如果这句话是真的，那么在原苏联、东欧一些国家，要么是政治还不民主，要么是清洗难以被称为正义。瑐瑦Wiktor Osiatynski，Poland Makes Witch Hunting Easier，The New York T
36、imes，January 22，2007瑐瑧前引亨廷顿书，第 282 页。瑐瑨参见 Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights，Vetting:An Operational Framework，2006，p 4，available at http:/www ohchr org/Documents/Publications/RuleoflawVettingen pdf，accessed on 22 October 2009瑐瑩前引，第 52 段。瑑瑠郭艳:新兴民主政体的转型正义难题，载 南京工业大学学报(社会科学
37、版)2009 年第 1 期。瑑瑡美璐蒂泰铎:变迁中的正义，郑纯宜译，商业周刊出版公司 2001 年版，第 168169 页。在联合国看来，进行人事审查、改革公共机构，是过渡司法中的一项重要机制。但是，或许是有意与原苏东的清洗划清界限，联合国使用的是更为中性的“审查(vetting)”，即对机构成员的操守(integrity)进行评估，以决定其是否适合担任公职。所谓操守，是指职员对国际人权标准的遵守情况、职业行为、以及个人的财务状况。瑐瑨为了避免以保障人权之名行侵犯人权之实，联合国特别强调审查工作必须有严格的程序要求，尤其是要向被审查者提供申辩和救济渠道。例如，被审查人有权获知被审查的事由，有提
38、出抗辩的权利，有权向法院或其他机构就不利于本人的裁判提出上诉等等。安南认为，这些正当程序的内容，“使正式的审查进程有别于某些国家的大批清洗做法，后者不是根据个人记录，而是根据所属党派、政治观点，或与前国家机构的联系而大规模革除人员和剥夺任职资格”。瑐瑩(二)开放档案有学者认为，“转型正义最重要的基础在于历史的真相。”瑑瑠在过渡司法的诸多机制中，最具特色的就是“真相委员会”。但需要注意的是，在过渡司法中，澄清历史真相并不是一个不证自明的公理;在特定的社会中，与遗忘相比，真相并不一定具有当然的道德优势。退一步说，即便社会普遍同意澄清真相，在具体的机制上，也不能简单地根据某种理想的原则和模式来设计，
39、因为并不存在普遍适用的真相机制。由于历史遭遇不同，有关国家对真相的理解和处理亦有不同。在拉美，军政府普遍采取“强制失踪”等秘密的暴力手段镇压反对者，民主政府成立真相委员会的初衷就是为了查明失踪者的下落，并在此基础上建构集体的历史叙事。而在原苏联、东欧国家，人们长期体验到的主要不是暴力，而是无处不在的监视和限制。因此，在剧变之后，需要查明的不是失踪者而是告密者，人们渴望了解的不是整个社会的历史，而是自己被官方记录的历史。所以，原苏联、东欧国家在真相方面的措施主要就是开放过去的秘密档案。正如泰铎所言，“如何看待档案形态历史知识的问题，已与政治方面的转型纠结难辨;过往政治的秘辛，已无可避免地和政局的
40、发展相连结，对史实的探寻，很快速地向政治影响力屈服让步。”瑑瑡换句话712011 年第 5 期过渡司法及其在原苏联、东欧国家的实践说，档案不仅是一个回溯性的历史议题，更是一个前瞻性的政治议题。大家在档案问题上也是各执一词。当时一种极端的观点认为，最好的处理方式是将档案统统烧掉，理由是:第一，销毁档案象征着与过去的决裂，从而翻开历史新的一页;第二，档案本身充斥着谎言和诬陷，其可信性大有问题;第三，如果继续保存过去的档案，将会赋予新政府贬损个人名誉的巨大权力，这等于是继承了旧体制的遗毒。反对者则认为:第一，即便销毁了档案，仍然不能消除社会中的种种猜忌;第二，在民主国家，国家档案如同其他国家财产，将
41、过去的国家记录一笔销毁，有碍于国家认同的塑造;第三，即便开放档案会造成一定的负面影响，但它至少可以坦率地表明开放社会(open society)的形成。瑑瑢参见 Lavinia Stan，Conclusion，in Lavinia Stan ed，Transitional Justice in Eastern Europe and the Former Soviet Union，Routledge，2009，p255瑑瑣参见 Gary Bruce，East Germany，in Lavinia Stan ed，Transitional Justice in Eastern Europe and
42、 the Former Soviet Union，Routledge，2009，pp1625瑑瑤俞飞:“告密者”档案:全部烧掉?逐一公开?，载 南方周末 2009 年 4 月 8 日。瑑瑥前引瑑瑡，第 172 页。瑑瑦前引瑑瑡，第 174 页。在剧变以后，所有的东欧国家都对过去由安全部门编制的档案进行了不同程度的公开，当然，其中最为敏感的文件始终处于密封状态。在斯丹(Lavinia Stan)看来，东欧国家在信息自由方面甚至走在了西欧的前头，后者至今依然牢牢地保守着他们的秘密。瑑瑢与清洗一样，东欧国家在档案开放的时间和范围上有很大的差异。最早开放档案的是德国。1990 年，东德的民选议会就已经
43、着手立法处理“斯塔西”档案的问题。1991 年，统一后的德国国会通过 关于前德意志民主共和国国家安全机关档案条例，成立了所谓的“高克管理局(Gauck Agency)”，对前东德“斯塔西”档案进行整理和公开，但其中与军事情报有关的文件仍处于保密状态。根据该法，公民有权了解信息，但是无权接触文档，即公民可以通过工作人员了解“斯塔西”档案中与其有关的信息，却不允许查阅或者复印相关文档。瑑瑣20 世纪 90 年代中期，捷克、保加利亚、波兰先后开放了部分安全部门的档案;2000 年以后，罗马尼亚、斯洛伐克、匈牙利也相继允许查阅个人档案，但还有很大部分的秘密档案仍未公开，其中包括最为敏感的有关后共产主义
44、政治家的历史档案。公开过去的档案在一定程度上确实可以视为开放社会的象征，但如俞飞所说，“旧档案的价值其实有限，绝不是无价的历史财富，而是潘多拉的魔盒，一旦轻率打开，必将后患无穷!”瑑瑤泰铎指出，“事实显示，即便是那些受到过去国家迫害的受害者，也并不必然想要拥有取用资讯的自由，因为开启个人档案，将发觉过去受到家人或朋友的监视，而致职业、友谊甚至婚姻受创。”瑑瑥更何况，开放档案的立法，从一开始就具有双重目的，虽然它们在名义上以受害者的权利为出发点，但档案始终处于国家的保管之下，一般公民只拥有有限的使用权，而且这些档案不仅记载着被监控人的情况，也记录着为安全部门服务人员的情况。因此，档案在很大程度上
45、仍然是难以接近的，并且最终演变成清洗的工具，“在共党统治时期国家记录已被当作武器的机构中，情况在转型期仍未改变，只是在过去，档案记载着对颠覆共产国家的指控，而在今日，则是记录对通敌的指控。因此，旧时国家档案在东欧仍被用来控制政治，过去国家的历史仍被用来处罚、排除及剥夺某些人的特定资格”。瑑瑦四、结语综观国际间过渡司法的相关文献，对原苏联、东欧国家的实践大都持保留意见。笔者认为，每一个国家的过渡司法，首先都是政治问题，然后才是法律问题。即首先是通过政治辩论，并以联合国决议、全民公决、议会立法等形式确定处理的方针、机制和规则，然后再由法院或者专门的机构予以具体执行。原苏联、东欧国家亦是如此。或许是
46、为了突出新体制的民主，或许是为了证明其措施的正当性，东欧国家也非常重视立法。但是，这些政治决定不仅在民意代表中存在很大的疑问，而且其具体的方式也缺乏程序性的保障，因此，往往演化为“政治猎巫(politically motivated witch hunts)”。另一方面，我们也应该清醒地认识到，过渡司法在性质上毕竟是被动的，人们之所以在这一问题上左右为难，主要原因还是在81北方法学第 5 卷总第 29 期于人权侵犯的性质与特点。东欧剧变以后，尽管该地区在清洗和公开档案方面做的不尽如人意，但社会中确实存在着这样的诉求，其不如人意之处在某种程度上恰恰是旧体制的性质导致的。所以他们至今都搞不清楚如何
47、区分制度的责任与个人的责任。我们在对告密者甚至加害者给予同情的理解之时，更不可忘记对受害者(包括其极端诉求)给予理解的同情。瑑瑧前引瑑瑤。瑑瑨苏力:道路通向城市，法律出版社 2004 年版，第 299 页。通过对原苏联、东欧国家过渡司法实践的梳理，可以得出这样的结论:首先，当一个社会面临过渡司法的尴尬时，没有任何一种理由具备天然的道德优越性。所以，全社会应当就这一问题进行充分和广泛的讨论与协商，各种不同的观点都应当得到公开的表达、听证和审议，这一过程不仅体现了社会的宽容和真正的民主，也有助于促进某些在道德上可接受的妥协，“寻求我们都是幸存者 的最低共识”。瑑瑧由此形成的目标和手段不仅具有最为牢
48、固和广泛的正当性基础，而且可能更加合理。其次，在这一过程中，每一位公民都应当进行自己独立的思考和判断，这种思考的出发点可以是自己的利益与情感，也可以是经反思后形成的正义理想，但切不可盲目地将那些自诩为受害者代言人的正义口号奉为放之四海而皆准的真理，因为这与历史上各种形式的迷信与盲从并无二致，“现代的哲学研究已经表明，不存在这样的超验实体，正义 或 正确 说到底是一种社会的约定(convention)，是后果论的合乎情理”。瑑瑨最后，也是最重要的，没有任何一种类型的政治体制天然与人权侵犯绝缘，执政者在任何时候都应当牢记自己权力的来源，崇高的目的并不能证明手段的崇高，不尊重人权的结果最终是自己不受
49、尊重。On Transitional Justice and Its Practice in the FormerSoviet Union and the Eastern EuropeZHU Li yu;XIONG KanAbstract:Transitional justice is a response to systematic or widespread violations of human rights，inclu-ding but not limited to prosecutions，remedies，truth seeking，institutional reforms an
50、d personnel vettingSince there is no“one size fits all”model for transitional justice，the Former Soviet Union and otherEastern Europe countries undertook lustrations and publicizing archives as main methods due to unique histori-cal experiences What can be learned from such practice is that it is no
