1、第 卷第 期河 北 法 学 ，年 月 ，：法律适用中的商事习惯类型化研究季洁收稿日期：基金项目：中国法学会 年部级法学研究课题“营商环境法治化与商事法律制度现代化研究”（）阶段性成果。作者简介：季 洁（），女，河南洛阳人，南京航空航天大学人文与社会科学学院法律系讲师，法学博士，研究方向：商法基础理论、经济法。（南京航空航天大学 人文与社会科学学院，江苏 南京）摘 要：商事习惯类型化是对习惯类型化的一种承接，综合商事习惯的契约性、自治性、商事属性，商事习惯的类型表现为（单主体）行为型商事习惯、（多主体）行为型商事习惯；惯例型商事习惯；（成文法吸收的）法律型商事习惯以及（成文法未吸收的）法律型商事
2、习惯。在类型化商事习惯到归纳与界定商事习惯的过程中，术语学视角是法学解释方法论的一种延伸，通过“双成分词”的“种属范畴比较法”可知，现行立法和司法中对“商事习惯”相关表述的混用实为一种混淆。商事习惯应为商事领域内，以商事活动为行为内容标志，以反复实践及团体约定为形成途径的习惯性作法和规则。认识商事习惯将最终落脚于商事习惯的法律适用，在适法性判断中各类型商事习惯“社会评价程度”与“背离公序良俗可能性”呈反向趋势，适法的商事习惯适用顺序可进一步细化为：行为型商事习惯商事法律（含成文法已吸收的法律型商事习惯）惯例型商事习惯法律型商事习惯（成文法未吸收）民事法律。关键词：行为型商事习惯；惯例型商事习惯
3、；法律型商事习惯；法律适用中图分类号：文献标识码：文章编号：（）（，）：，（）（）；（）（），“”“”“”，“”“”，：（）（）：；一、法律适用的基础问题：何为商事习惯？何为商事习惯？这一问题的答案似乎不言自明，又着实模糊不定。在立法司法以及社会活动之中，“商事习惯”存在多种表达的混用，导致术语上含糊不清，这一混淆主要集中于商事习惯、交易习惯、商事惯例、交易惯例、行业惯例、商业惯例、商事习惯法之间。在法学研究中，部分学者或将上述概念视为等同，或虽提及彼此间差异，然终将其“易化统称”（不作区分）。此种现状无益于商事习惯的体系构建和相关研究的开展。部分学者并不对相关表述进行区分（或主张区分无意义）
4、，参见任先行、周林彬：比较商法导论，北京大学出版社 年版，第 页；吴建斌：现代日本商法研究，人民出版社 年版，第 页等。部分学者虽指出相关表述存在客观的差异，但是最终在研究中仍不作区分，可见徐强胜：商法导论，法律出版社 年版，第 页；许中缘：论商事习惯与我国民法典 以商事主体私人实施机制为视角，载交大法学 年第 期等。（一）源自域内外立法表达的疑问对于商事习惯的表达，在我国的法律法规之中不尽一致。从宏观分布着眼，含“习惯”的条文数量较为充裕，在现有法律法规及行政规章中共出现约 次；与“商事”习惯相关的条款存在：总体数量较少、术语表述不一、“交易习惯”条款居多这三个特点。虽然在进行精准文字的检索
5、之后发现含“商事习惯”（这一特定表述）的条款数量明显较少，但是考虑到我国目前民商合一的背景，部分条款中的“习惯”可兼具民商事习惯的规制性。从微观层面，同一法律中也存在术语表达的区分，以民法典为例，其总则部分使用“习惯”“交易习惯”，物权编使用“当地习惯”“交易习惯”，合同编使用“交易习惯”等。文义解释作为法律解释的根本解释方法，起始于法律文本的客观表达，故而法律法规之中的用词是制定者的有意为之，抑或仅仅是术语不清时的混用，仍需在深入研究和分析前进行交代和阐述。表 域外规则中的多元表述表述方式国家 地区条 款 商事习惯 亚美尼亚共和国亚美尼亚共和国民法典第 条、第 条商习惯法 韩 国日 本韩国商
6、法典第 条；日本商法典第 条惯 例 阿根廷共和国德 国菲律宾西班牙阿根廷共和国民法典第 条；德国商法典第 条；菲律宾民法典第 条；西班牙民法典第 条行业规则 俄罗斯意大利俄罗斯联邦民法典第 条；意大利民法典第 条、第 条、第 条 笔者在北大法宝的法律法规数据库中，对“习惯”“商事习惯”等关键词进行全文检索得出，：，年 月 日访问。根据亚美尼亚共和国民法典英文版（年 月颁布）进行翻译得出，：，年 月 日访问。参见韩国商法典，吴日焕译，中国政法大学出版社 年版，第 页；日本商法典，王书江、殷建平译，中国法制出版社 年版，第 页。参见最新阿根廷共和国民法典，徐涤宇译，法律出版社 年版，第 页；徐强胜
7、：商法导论，法律出版社 年版，第 页；菲律宾民法典，蒋军洲译，厦门大学出版社 年版，第 页；西班牙民法典，潘灯、马琴译，中国政法大学出版社 年版，第 页。参见俄罗斯联邦民法典，黄道秀译，北京大学出版社 年版，第 页；意大利民法典，费安玲、丁玟译，中国政法大学 年版，第 页。续表表述方式国家 地区条 款 交易习惯 独立国家联合体俄罗斯土库曼斯坦独联体成员国示范民法典第 条、第 条；俄罗斯联邦民法典第 条、第 条；土库曼斯坦民法典第 条、第 条同业公会的规定 葡萄牙葡萄牙民法典第 条、第 条地方习惯泰 国泰王国民商法典第 条 注：条款为不完全列举。在域外条文的发掘方面，商事习惯研究是一个取长补短、
8、博稽中外的过程，无论是在具体条款的设计上，抑或是精神内核的提取中，域外规则的用语均会对本土法学研究的术语表达、对象提取和思路开展产生影响。经进一步检索与梳理，各国在商事习惯或相关习惯的规定中存在多种表达（如表 所示），并且表 中各国的表达术语与目前国内相关研究中的多种术语相吻合，国内法学研究多围绕在商事习惯、商事习惯法、惯例、行业规则、交易习惯等术语的混用与研究之中。在比较研究的过程中，直接借用域外规则术语进行承接，保持了同一研究的一致性，也最大程度尊重了域外规则的本貌。但不可否认的是，这其中存在以译者为媒介的翻译角度差异性，同时仅对于表述的承接而不进行背后原理的思考与梳理，也不益于同一研究对
9、象的域内外体系的连贯性。（二）源自我国司法实践的困惑在我国司法实践中，对于商事习惯含混的情况主要表现为两点（如表 所示），其一为不同案件法院裁判意见中表述不统一，实践中主要存在表格内第一纵列所列举的表述方式；其二为在同一案件中各术语混用的情况，这其中或为法院意见中存在不同术语的使用，或是当事人意见与法院观点中的表述不尽相同。在实证研究的检索和梳理过程中，为寻求司法实践与法律法规的比对，司法实践中的检索关键词与我国立法条文中用词保持一致。从中可以发现一点“相似”与一点“差异”，“相似”的是关键词 参见独联体成员国示范民法典，张建文译，法律出版社 年版，第 页；俄罗斯联邦民法典，黄道秀译，北京大学
10、出版社 年版，第 页；土库曼斯坦民法典，魏磊杰、朱淼、杨秋颜译，厦门大学出版社 年版，第 页。参见葡萄牙民法典，唐晓晴等译，北京大学出版社 年版，第 页。参见泰王国民商法典，米良译，中国科学文献出版社 年版，第 页。数量多寡的情况，在法院裁判意见中使用的表述方式的数量差异与我国法律法规中表述方式的数量趋势相对应，除“习惯”之外，“交易习惯”的表述数量最多，“行业习惯”的数量次之，这说明裁判意见中引用了立法的相关规定，规则中的术语不同故而进一步影响着司法实践中的裁判表述不统一。表 我国司法案例中的差异表述及交叉使用表述交叉使用表述习惯法行业规定行业惯例行业习惯交易惯例交易习惯商事惯例商业习惯商事
11、习惯商事习惯 商业习惯商事惯例 交易习惯交易惯例行业习惯行业惯例行业规则习 惯 法 注：“交叉使用”指同一案件中多种表述方式并存；：“表述方式”指不同案件的司法裁判意见中的表述方式。另外，一点“差异”指的是在司法裁判意见中，“商事习惯”“商业习惯”等在法律法规中使用较少的表述却在司法实践中数量激增。该类表述在日常生活中较为常见，人们对于其含义的理解多基于个人经验，难以准确描述出相关含义。这也导致出现商事习惯认识不清的情况，如当事人视“一个人不能从自己的错误或犯罪中获利”为一种商事习惯，并作为答辩意见提交法庭。在具体裁判意见中，法院对于商事习惯等表述并未作出界定或解释，而认为这是一个公众熟知的、
12、可公知公认的词语，直接将其适用，并作为裁判理由进行案件审理。其后果将是个案中适用的商事习惯内容难以确笔者在北大法宝的司法案例库中，先以表中左侧第一列的“表述方式”“本院认为”为关键词进行“同段落”检索得出法院观点段落中表达方式的数据，再将表中表述方式双双输入检索框，进行“同篇”检索得出交叉使用的数据，参见：，年 月 日访问。海南省海口市中级人民法院民事判决书，（）琼 民终 号。上海市第二中级人民法院民事判决书，（）沪 民终 号等。定、商事习惯的识别难以保障当事人确信，并导致司法实践裁判向商事习惯逃逸的情况愈发众多。二、法律适用中商事习惯的类型化证成正如卡尔拉伦茨所言，当抽象的概念不足以掌握某种
13、生活现象或意义脉络可以借助类型来辅助思考。类型化是认识与解读商事习惯的一种重要途径，在明确商事习惯的基础上，对于商事习惯的法律适用才能形成更有效、具有针对性的商事纠纷解决路径。与此同时，对于商事习惯类型化的研究，是一项理论与实践相对应的过程，因此对于商事习惯的类型化将结合具体的案例，以实例的形式说明和展示各类型商事习惯的具体内容和特征，使商事习惯的内容更为具象。（一）习惯的类型化任何具有生命力的社会现象都经历着起源、发展、演变的历程，习惯亦不例外，以习惯的历史发展顺序及其特征演进为脉络去考察其发展历程，探究其间的规律，可以为剖析习惯的类型提供一个方向。根据习惯具有的“长期性”与“固定性”，本文
14、尝试在图 中以“行为线条”来表示一种延续的、发展的、稳定的行为活动，并通过描绘其随着时间的不同变化，探讨在各阶段的差异化习惯类型。图 习惯发展各阶段示意图阶段：该阶段描绘出早期社会中习惯形成的时期（也可称之为习惯发展初期），个体根据自身生活环境、文化摄入、社会理念的不同形成了带有明显“个性符号”的行为，如每日起床时间、活动路线、处事风格等，其本质是一个个客观的事实，因其表现为参见德卡尔拉伦茨：法学方法论，陈爱娥译，商务印书馆 年版，第 页。一种“个体行为”，因此称之为“行为型习惯”。在该时期内，因交通不便带来区域分割，该阶段的习惯表现出地域性更加明显，此行为习惯与彼行为习惯之间的间隙较大，即习
15、惯之间的差异巨大（如）。但其中不乏部分个体之间的部分行为型习惯有相似之处，形成了一些零散的、稀疏的行为习惯的交叉点（如）。正如“习惯不是意见，而是实践，是相同条件下人们行为的一律性。”为这种聚合现象提供了一种解释。这种行为型习惯的聚合可以描述为是社会群体成员之间的行为的简单一致性（如所有的人都有可能有规律地饮早茶）可能是存在的，但同时却并不一定有要求这样做的规则。在阶段 向阶段 发展的过程中，应意识到行为型习惯聚合的影响 一种心理制约力，这一影响起到了一种承上启下的过渡作用。习惯最简单的定义就是相同环境下所有人行为的一律性，而行为促使人类躯体进行某些物理活动。这种“促动力”正是行为型习惯因其被
16、不断重复形成的具有心理和外力的制约力，其意味着并非所有行为型习惯都仅仅是一种可以随意抛弃、转换而不负责任的行为，当该行为型习惯因反复实施而被实施者外的主体所信赖的时候，其就具有了约束力。确实，当一项惯常行为引起反复性被社群认为是理所应当时，以至于当有人反其道而行之，会受到苛责。此时，该种行为（事实）则起到了规范的作用，只是这一规范存在于特性区域、特定群体、思想意识中，这就是一种多主体间的行为型习惯。阶段：这一阶段的时代背景的关键词表现为信息传播、交通畅通、运输便利化，个体之间的流动性逐步增强，交换活动也逐步增加。正如第二中间期的古埃及，古埃及人从入侵者处学会了使用马和用马拉的战车，这种车轮和马匹的结合，既是征服和法律的重大运送者，也是商业和技艺的重大陆路运送者。个体之间的行为习惯也因为文化传输、商品交换、个体间距离的缩减而逐步“靠近”，并且随着部分行业的形成，一些以行业特征为基础的行为型习惯逐步统一（如），这一类行为习惯具有更多的“跟随者”，因此其并非一次偶然的交叉，而是一个“群体性选择”，这就是习惯发展阶段 美约翰奇普曼格雷：论习惯，马得华译，载山东大学学报（哲学社会科学版）年第 期
