1、书书书中外法学 ，（）古典德治的依宪治国功能有关“德法合治”论的补充性说明杨陈摘要当代学者倾向于将传统中国的政治模式形容为“儒法国家”，即以儒家意识形态正当化法家化的国家体制。这种“德法合治”有效地降低了统治成本，实现了长治久安。然而，这种纯粹基于国家能力视角的解释却从侧面呼应了“中国古代专制论”，进而使得从传统中发掘出“依宪治国”资源变得不再可能。事实上，在“德法合治”之外，儒家德治理念有其自主性，这一理念经由法家化的国家体制，形成了一种清流主义的政治文化与心态，其内容大致包括道统与政统的分离、反绩效主义的治理观以及反形式主义的法律传统。这样的文化与心态虽未能固化为制度性传统，但却在历史上起
2、到了一定的规范公权力尤其是主权性权力的作用，而这正可作为当代“依宪治国”事业的传统资源。关 键 词德法合治儒法国家依宪治国中国古代专制论引言随着我国依法治国实践的深入，越来越多的法学学者认识到法律移植理论的局限，并试图从传统中发掘出有资于当代法治国家建设的理论与制度资源。发掘的进路大致可归为两华东政法大学法律学院助理研究员。本文所讨论的“德治”“法治”都是在其古典意义上的，其中“法治”尤指传统法家意义上的“法治”，这种“法治”所侧重的是统治的有效与稳固，并非现代意义的 ，但此种“法治”对 世纪中国法治话语同样影响深远，参见洪涛：“世纪中国的法治概念与法家思想（二）”，政治思想史 年第期，第 页
3、。相反，正如下文将要着重讨论的，被当代学者认为有“人治”危险的“德治”，却在传统时代发挥了限权的“宪治”功能。文中另一对相近的概念是“宪制”与“宪治”，前者意指一种对于权力运行起到（接下注）种，多数学者偏好从治理的有效性（）出发，少数学者试图传统中找到能够规范权力运行的“宪制”。就前一种进路，由于我国传统国家体制有着显著的理性官僚制色彩，因此具备远超同时期西方封建体制的国家能力，这使得我国学者对于传统资源的发掘往往从这一方面入手，以至于当代学者对于传统“德法合治”的阐发也都沿着这一理路。“德法合治”模式被认为有着相当程度的濡化能力（），“法治”的强制秩序经由“德治”的教化，造成了多数人对于秩序
4、的认同，使得国家在大多数时候并不需要以强力维持统治，进而降低了治理成本。然而，这些阐释却暗合了牟宗三传统中国“有治道无政道”的判断，“德法合治”不外牟三宗所言的“德化的治道”，尽管有助于国家治理，却难于规范公权力尤其是主权性权力的运行。而就后一种进 路，少 数 学 者 试 图 在 传 统 国 家 体 制 找 到 一 种 规 范 公 权 力 运 行 的“宪制”。比如有学者认为传统时代的“礼”即是“活的宪法”，发挥了高级法的功能，但通过对儒家经典的文本解读所揭示的只是“宪治”理想，而非宪法制度。还有部分学者沿着钱穆的理路，认为中国传统体制存在着限制君权制度设计，然而这些满怀善良愿望的叙述显然夸大了
5、事实。那么，我国古代的政治传统中就真的没有依宪治国的资源吗？要回答这个问题，就需要重回传统时代“德治”“法治”关系这一经典话题，超越那种基于经典文本的对于两者之间应然关系的探讨，而是以一种历史社会学的方式对于现实运作机制展开考察。事实上，我国传统时代“德治”“法治”关系的主要方面固然可以被描述为“德法合治”，但“德治”不只是有助于以君权为中心的“法治”，为皇权官僚体制提供正当性。作为儒家政治理想的“德治”仍有其自主性，即便“德治”理想以及相关的制度设计不能直接限制君权，但“德治”理想经由皇权官僚体制，接上注制约作用的制度，后者更偏重于权力在现实中受到制约的状态。在传统时代，有些实践并未能上升为
6、一种“宪制”，但却可以发挥“宪治”的作用，以当代新儒家念兹在兹的道统与政统的区分为例，这种区分在传统时代显然并不是一种“宪制”，但确实在现实中发挥了限制皇权的“宪治”功能。参见（美）弗朗西斯福山：政治秩序的起源，毛俊杰译，广西师范大学出版社 年版，第 页。参见龙大轩：“新时代 德法合治 方略的哲理思考”，中国法学 年第期，第 页；类似的研究，比如黄文艺、邱滨泽：“论中国古典政法传统”，中外法学 年第期，第 页。参见王绍光：“国家治理与基础性国家能力”，华中科技大学学报（社会科学版）年第期，第页。参见牟宗三：政道与治道，吉林出版集团有限责任公司 年版，第 页。同上注，第 页。参见张千帆：“传统与
7、现代：论 礼 的宪法学定性”，金陵法律评论 年第期，第 页。钱穆：“政学私言”，载 钱宾四先生全集（第 册），联经出版事业公司 年版，第页、页；侯旭东：“中国古代专制说的知识考古”，近代史研究 年第期，第 页；白彤东：“中国是如何成为专制国家的？”，文史哲 年第期，第 页。古典德治的依宪治国功能所造成的政治文化与政治心态却间接地发挥了限权功能。“德治”“法治”之间的这种辩证关系或可成为有助于当代依宪治国的传统资源。一、关于“德法合治”的三种批评在进入正式讨论之前，有必要就传统时代对于德法关系的认识，以及近代以降对于“德法合治”模式的批评稍加梳理。就德法关系，宋代思想家朱熹提出了一个经典公式，他
8、在关于 论语 中“道之以德，齐之以礼”一条的注释中指出：“愚谓政者，为治之具。刑者，辅治之法。德礼则所以出治之本，而德又礼之本也。”在这样一种层级结构中，“德礼”被认为是“政刑”之本，而在“德礼”的内部，“德”又为“礼”之本。“德”的内涵要通过“礼”加以具现，而作为德性典范的圣王，他的统治只能是依循礼的秩序的统治。一般而言，德被认为更多地涉及内在的动机、心性、品格，而礼则是外在的行为规范。当然，在儒家政治思想内部，存在着荀学“以礼为治”与孟学“以德化民”的两种不同的路径。但“德”“礼”本身均源于先民的高度未分化的生活经验，在内容与功能上具有高度的同质性。正因如此，我国法史学界在探讨“德治”与“
9、法治”“礼治”与“法治”关系时，并未将“德”“礼”加以严格的区分，而有关德法、礼法以及儒法关系的讨论也往往会交叉展开，比如瞿同祖对于相关问题的讨论就是如此。与朱熹规范性的观点不同，法史学者瞿同祖以一种社会学的方法对传统的德法关系加以考察，在其看来：“所谓儒法之争主体上是礼治、法治之争，更具体言之，亦即差别性行为规范及同一性行为规范之争。至于德治、人治与刑治之争则是较次要的所谓法律儒家化表面上为明刑弼教，骨子里则为以礼入法，怎样将礼的精神和内容窜入法家所拟订的法律里的问题。”就以上论述可见，尽管瞿同祖有关传统中国法律的研究遵循了价值中立的方法论原则，但在事实描述之中却又难免包含价值判断，特别是其
10、有关家族以及阶级描述就更是如此。其中的原因在于，世纪以来的平等主义思潮，使得瞿同祖以及同时代的学人难免不对主张同一性行为规范的法家产生同情，而对于主张差别性行为规范的儒家持排斥态度。由于传统时代的德与礼都建立在“亲亲”“尊尊”的身份差异之上，那么德法、礼法之间的结合，无非是以法的强制力来保证儒家所主张的身份性的、等级性的差异，而这种结合所造就的秩序也就难言公正。我国上世纪七十年代对于儒家的批判与之类似，即儒家所提倡的“德”与“礼”是中外法学 年第期 宋 朱熹：四书章句集注，中华书局 年版，第 页。参见陈来：古代的宗教与伦理：儒家思想的根源，生活读书新知三联书店 年版，第 、页。参见陈苏镇：春秋
11、 与“汉道”：两汉政治与政治文化研究，中华书局 年版，第 页。参见郑开：德礼之间：前诸子时期的思想史，生活读书新知三联书店 年版，第 页。瞿同祖：中国法律与中国社会，商务印书馆 年版，第 页。同上注，第 、页。一种宣扬奴化精神、维护奴隶主统治秩序的落后的意识形态。另一种批评则是将这种结合称之为“阳儒阴法”，也即“在意识形态层面上将儒学学说作为政治制度的合法性基础，而在具体实践层面上则将法家学说作为统治的权术来运用”。尽管赵鼎新等当代学者认为这种结合造就了一种超级稳定的统治秩序，构成了我国传统时代政治文明的根本特征，但在近代早期，这种观点之所以被提出乃是为了批判传统君主制度的专制以及虚伪。“阳儒
12、阴法”一说较早地见于清末学者宋恕，在其看来，原始儒家忠于万姓，能够抑强扶弱，而法家忠于一家一姓，抑弱扶强，本来儒法截然两分，君主苦于儒而不能亡儒，但是自叔孙通以来，儒法日益混同，儒家学说成为了君主专制统治的粉饰物，宋恕的这种见解是与当时知识界批判“荀学”与“秦制”的思潮是内在一致的。与上述两种批评不同，还有一种批评乃是延续了马克斯韦伯（）对于中华帝国法律的观察，认为这种结合所造就的是一种“实质非理性”的法，进而使得中国未能诞生出原生的现代性。在韦伯看来，中国传统的官僚制是一种早熟的“家产官僚制”。在这种体制之下，虽然有选拔官僚的科举考试，但是中国的官僚阶层却始终崇尚“业余精神”，并不精通行政与
13、司法所必须的知识，虽然存在大量繁复的中央立法，但是中央的立法对于地方官员却只有说服力，这种体制所追求并非形式理性的法律而是实质公道，其司法之类型则是一种有着明显的反程序主义和家长主义性格的“卡迪司法”。在韦伯那里，这种伦理训诫与法律不分的“实质理性（非理性）”的法律则是中国未能产生出原生的现代性的原因之一。就这一点而言，即便是对韦伯学说多加批评的黄仁宇也表示赞同，在他看来，统合官僚阶层与农民阶层的作为“文化精华或是施政方针或者科举考试的要点”的，“无非都是一种人身上的道德标准，以符合农村里以亿万计之小自耕农的简单一致。以这道德标准辅助刑法，中国缺乏结构上的实力足以成为一个现代国家，她缺乏必要的
14、应变能力”。此外，当代中国的法治主义者对“德治”的疑虑与韦伯之批评类似，他们中的大多数人既不是道德虚无主义者，也很少主张道德与法律的完古典德治的依宪治国功能 参见周展安：“儒法斗争与传统重构 以 世纪 年代评法批儒运动所提供的历史构图为中心”，开放时代 年第期，第 页。赵鼎新：东周战争与儒法国家的诞生，夏红旗译，华东师范大学出版社、上海三联书店 年版，第 页。同上注，第 页。参见曹宁华：“试论宋恕反汉后正统儒学的思想”，复旦学报（社会科学版）年第期，第 页。参见魏光奇：选择与重构：近代中国精英的历史文化观，中国社会科学出版社 年版，第 、页。这一“业余精神”同样为美国学者列文森所观察到。参见（
15、美）约瑟夫列文森：儒教中国及其现代命运，郑大华、任菁译，中国社会科学出版社 年版，第 页；参见（德）马克斯韦伯：中国的宗教：儒教与道教，康乐、简惠美译，广西师大出版社 年版，第 页。参见韦伯，见前注 ，第 页、页。黄仁宇：中国大历史，生活读书新知三联书店 年版，第 页。全分离，而是担心道德与法律的混同，最终消解了现代法治秩序的程序性与形式性。上述三种批评性的观点中，第一种将儒家的“德治”理念当成了在历史中完全得以被实现的，但本身却是不值得推崇的意识形态，第二种则认为原始儒家的政治观念值得肯定，但“阳儒阴法”的治理模式最终败坏了儒家的政治理念，使之沦为了君主专制体制的附属物和装饰品。与前两者不同
16、的是，第三种批评对“德治”理念的具体内容保持中立的态度，却对德法之间的结合表示疑虑，认为正是这种结合导致了以形式理性为核心的现代法治秩序的难产。然而，正如下文将加以申说的，儒家的“德治”理念在秦之后的皇权官僚体制之中并未能充分实现，而未能实现的那一部分却在皇权官僚体制中以一种曲折的方式得以表达，在实践中发挥了柔性的限权功能。二、传统时代“德治”的理想与现实尽管赵鼎新等当代学者认为法家所主张的“法治”才是我国传统国家体制的内在逻辑，但法家学说自秦亡以后就一直被认为是一种道德上可鄙的理论，要等到晚清救亡思潮兴起之后，法家的思想与人物才被逐步恢复名誉。与之相比，尽管儒家的“德治”理论在当代学者看来只作为正当性原理发挥作用（也即缘饰功能），但在传统时代却始终作为一种理解与评价政治的主要智识资源，在此有必要对之稍作阐述。当代对“德治”观念持疑虑态度的学者，均在不同程度上认为传统“德治”就是一种“人治”。不过，如果“人治”是指一种完全不受任何内部或者外部约束的恣意统治，那么这种“人治”只存在于历史上少数著名暴君（比如南齐的萧宝卷、北齐的高洋）的统治时期。然而，如果“人治”是指缺乏刚性制度约束的统治
