1、 142 公司债权人保护：以不当交易的规制为中心邢海宝*摘 要：我国公司法正在修订，其中涉及资本规则及公司债权人保护等重大问题。比较法上，美国已从资本维持转到偿付能力测试，主要依靠统一可废止交易法及董事信义规则对债权人进行保护。德国有限责任公司法坚持传统资本维持原则，并以此保护债权人利益，但又规定了董事防止偿付不能交易义务。我国公司法应当考虑部分引进偿付能力测试，与企业破产法的董事防止偿付不能交易规则相衔接，并呼应民法典以及企业破产法的交易废止规则。关键词：资本维持；偿付能力测试；债权人撤销权；董事信义义务一、引言规制不当交易（包括偿付不能交易）是否定某些交易的效力，防止公司在一定情形进行交易
2、，减损公司财产，损害债权人利益。美国、德国以及联合国国际贸易法委员会建有这样的规则。我国也有类似规则。上述法域和联合国国际贸易法委员会的规则构造各异且各具优劣，我国规则需要优化架构并作具体完善。眼下学界对该问题尚需系统深入研究。习近平总书记指出，要从我国实践中探索适合自己的法治道路，同时借鉴国外法治有益成果。本文拟在比较研究的基础上，为我国法律的完善提供有益借鉴。本文的基本取向是关注资本规则的演变及偿付能力测试的作用，依托我国企业破产法规定的董事防止企业破产义务规则以及民法典、企业破产法规定的可废止交易规则，适当平衡董事在有关交易决策中的责任，同时加强对公司债权人利益的保护。本文在理论上将确立
3、董事防止不当交易规则在公司债权人保护中的地位，在实践上则为立法者提供改革建议，以利公司债权人保护及公司治理改善。二、德、美两国对不当交易规制之要义对公司债权人保护有两种看似截然不同的模式，即德国模式和美国模式。前者依赖公司法上传统的资本维持规则，后者转向偿付能力测试并倚重统一可废止交易法（TheUniformVoidableTransactionsAct）。（一）德国：从公开分配到变相分配1.资本维持德国法坚持传统资本维持原则，维持公司股本所需的资产不得支付给股东（德国有限责任公司法第30条第1句）。据此，公司在向股东支付时必须满足传统的以名义资本为基础的资产负债表测试，资产负债表上的资产价值
4、必须能够涵盖负债和法定资本，对维持公司注册资本所需的资本不得分配给股东。*中国人民大学法学院教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，法学博士。比较法研究 2023年第1期 143 2.规制的分配类型资本维持条款不仅限制股息支付等公开分配，还限制“变相分配”即不公平的价值转移，包括向股东以外的人转移公司价值。3.分配的效力按德国有限责任公司法，违反其第30条的分配，应当返还。如果是公开分配，而且股东善意行事即不知道也不应知道分配是非法的，股东没有义务返还（德国有限责任公司法第31条）。如属变相分配，无论股东是否善意，股东都要返还。变相分配，即使所有股东都同意，如果有关债权人保护的规则没有
5、得到遵守，它也不能变成合法分配。1根据德国民法典第134条（法律行为违反法律上的禁止规定时无效，但法律另有规定的除外），非法分配是无效的。此外，德国债务人交易质疑法（theAnfechtungsgesetz）规定了破产程序开始前适用的废止交易条款。债务人损害债权人利益的交易可适用该法规定的废止程序。该法使得债务人在未收到适当对价的情况下进行的交易可以被废止，除非该交易生效距废止诉讼提起已经超过四年。它还处理故意损害债权人权利的交易，即欺诈性转让甚或偏颇性行为。在这些情形，受益人的意图或债务人和受益人之间的关系是重要的。这一规定是针对债务人和受益人之间的串通交易。2串通交易要求第三人必须意识到该
6、行为影响了债务人的偿付能力，并可能损害债权人。债权人诉讼的目的是通过执行不再处于债务人财团内的财产实现债权的清偿。其效果不是恢复原状。3德国破产法第130条至第135条也规定了可废止交易规则。据此，破产申请前一定时期内的低值交易、偏颇性交易和欺诈交易等会被撤销或被认定无效，相关财产可被追回。4.董事责任德国有限责任公司法第43条第1款要求董事以审慎商人的适当注意执行事务。第2款规定违反义务的董事对于给公司造成的损失要承担连带责任。第3款特别规定了董事违反资本维持和股本回购规则的责任。第3款还规定：在必须向公司支付赔偿以满足公司债权人的情形，董事责任不得因董事按股东通过的决议行事而被免除。此外，
7、依照德国法律，公司董事有义务防止偿付不能交易。对于导致公司变得缺乏流动性（不能清偿到期债务）的对股东的支付，董事要承担赔偿责任，除非遵循审慎商人的适当注意也不能识别出公司缺乏流动性（德国有限责任公司法第64条第3句）。一旦公司变得流动性不足或被视为过度负债（资产不足以支付现有负债）后，董事对于任何支付都要承担赔偿责任（第64条第1句），但它不适用于满足了审慎商人适当注意的支付（第64条第2句）。依第64条第4句规定，德国有限责任公司法第43条第3款准用于任何赔偿请求。进一步，依据德国破产法第15a条第1款第1句规定，如果公司变得缺乏流动性或负债过重，董事或清算人必须在三周内申请启动破产程序。不
8、过，德国法律并未确立董事对债权人的信义义务。德国法律并不承认在公司偿付不能之前董事对作为一个整体的债权人或者作为个体的债权人负有任何义务，一个例外是德国民法典第826条（根据 1 SeePaulKrgerAndersen&JanBertilAndersson,European Model Companies Act134(AarhusBSS2017).2 SeeAndreBoraine,Comparative Notes on the Operation of Some Avoidance Provisions in a Cross-Border Context,21SAMerc.L.J.43
9、5,452-453(2009).3 SeeAntoniVaquero,From Revocation to Non-opposability:Modern Developments of the Paulian Action,inRegional Private Laws and Codification in Europe199,220(HectorL.MacQueenetal.eds.,CambridgeUniversityPress2003).公司债权人保护：以不当交易的规制为中心 邢海宝 144 该条，董事不得故意违背善良风俗损害债权人利益）。4在公司偿付不能之后，依据德国有限责任公司
10、法第64条第1句，特别是破产法第15a条，董事在管理公司财产时负有特别的注意义务。它在某种意义上属于对债权人的信义义务。不过，董事违反该义务承担责任的依据不是公司法或破产法，而是民法典第823条第2款（违反保护他人的法律）。（二）美国：“大分配”到可废止交易1.公司法上的偿付能力测试在美国，1984年示范商业公司法保留了之前的清偿债务能力测试（流动性测试或衡平偿付不能测试），改造、简化了资产负债表测试。第6.40条规定，如果在分配生效后，公司将无法支付其在正常业务过程中到期的债务，或者公司的总资产将少于其总负债的总和，则不得进行分配。依修订后的资产负债表测试，只要公司净资产超过零即可进行财务分
11、配。该示范法还取消了法定资本、股票面值等概念。在美国，资本不是向股东分配的障碍，公司一般可以自由减少资本而无须法院同意，没有一般规则禁止公司购买自己的股份。但是，任何“分配”（即“大分配”，包括技术性分红、资本剩余分配、股份回购或回赎；示范商业公司法第1.40条没有区分资本分配和利润分配）都要受双重测试制约。2.可废止的交易债权人更多依靠统一可废止交易法保护。该法第4条第1款规定：对将来的债权人来说，债务人所作的转让或债务承担是可以废止的，如果债务人作出转让或承担债务：（a）具有阻碍、延误或欺诈债务人的任何债权人的实际意图，或者（b）转让或债务承担没有收取合理相应对价，而且，第一，债务人的资产
12、不合理小而进行或将要进行业务或交易，或者，第二，意图承担或者将要承担超过债务人偿还能力的债务。前一类是实际欺诈交易，后一类为推定欺诈交易。该法第5条规定了对现在的债权人而言可以废止的交易：转让或债务承担没有收取合理对价，而且当时公司已经偿付不能或者因该交易或债务变得偿付不能依第2条（1）和（2）偿付不能为资不抵债或不能清偿到期债务。此外，统一可废止交易法第5条第2款等规范了“对内部人偏颇”。3.交易的效力依示范商业公司法，对于非法分配（“大分配”），公司股东并不直接承担相应后果，但是，负有责任的董事有权向知道分配违法的股东按其接受的非法分配的比例进行追偿 示范商业公司法第8.33条（b）（2）
13、。依统一可废止交易法第7条（1）（a），债权人可在满足债权所需的范围内要求废止有关交易。按该法第8条的规定，可废止交易诉讼中可以援引如下抗辩：受让人或第三方债权人善意抗辩、“安全港”保护即该交易是与特定金融合同（如证券、掉期和回购协议）相关的。公司进入破产程序后，债权人不妨寻求联邦破产法的保护。债权人可以依据联邦破产法第548条等请求废止破产申请开始前2年内的交易。此外，联邦破产法第547条等对于偏颇性交易也作了规制。联邦破产法规定的偿付能力测试也包括资不抵债、不能清偿到期债务和资产不合理小。4.董事责任示范商业公司法第8.32条规定，董事要对非法分配承担个人责任，如果他们犯错的话。不过，依第
14、8.33条规定，遵守第8.30条规定之行为标准（善意、相信是为了公司最大利益、有信息作为依据等）的除外。4 SeePeterO.Mlbert,A Synthetic View of Different Concepts of Creditor Protection,7EuropeanBusinessOrganizationLawReview357,398-399(2006).比较法研究 2023年第1期 145 可废止交易规则没有规定董事责任。不过，董事在可废止交易中违反公司法的，则承担相应责任。质言之，有的可废止交易也构成公司法中的“大分配”，如果董事进行这种分配违反了公司法，则按公司法承担
15、责任。此外，美国的已有判例表明，特定情形下，债权人可以提出请求主张董事违反了对债权人的信义义务。具体来说，即使可废止交易也构成公司法中的“大分配”，但董事进行这种分配时没有违反公司法规定的测试，仅违反可废止交易法的“不合理小资产测试”，则不产生公司法上的责任；对于违反可废止交易法而进行其他可废止交易，董事也不按公司法承担责任。在所有这些情形，债权人可以寻求董事对债权人信义义务的保护。三、评析及经验：形两极可求同对两种模式进行剖析，可以发现它们存在许多相似之处：二者都规制相当广泛的不当交易（包括偿付不能交易），以利保护公司债权人，但又都尽量避免因保护债权人而干扰董事对公司事务的管理。（一）可废止
16、交易涵盖变相分配在德国，公司法所谓的分配包括公开分配和变相分配。公开分配包括津贴、红利以及根据年终决算、利润使用决议而分配的股息等。变相分配是指通过未向公司支付足够对价的交易向股东等转移价值。变相交易包括公司向股东贷款、为股东获得贷款提供担保；股东以第三方身份与公司进行的变相的分配和交易（销售和购买、贷款、服务合同以及其他可能用于掩盖分配的协议）；涉及第三方的变相分配。5变相分配规则可以防止规避资本维持规则的行为。美国示范商业公司法以“大分配”统合公司利益（资产）流向股东的行为。根据第1.40条（6），分配是指公司为了股东与其股份有关的利益而直接或间接转移金钱或其他财产（公司自己的股份除外）或者产生债务。不过，美国只将股息支付、股份回购和赎回视为公司法意义上的分配，所谓“大分配”并不涉及公司与其股东、第三人之间通过出售、贷款或任何其他非公平交易进行的其他价值转移。要限制这些不公平交易，需要依靠统一可废止交易法和联邦破产法。从上可知，德国在公司法律中扩大受规范的交易范围，美国则在公司法之外扩张所要调控的交易。按德国法，违反资本维持规则的分配，无论公开的还是变相的，对股东和第三人都可能产生
