1、安阳工学院学报Journal of Anyang Institute of Technology Vol.22 No.1（Gen.No.121）Jan.,2023第22卷第1期（总第121期）2023 年 1 月DOI:10.19329/ki.1673-2928.2023.01.014环境法典编纂背景下环境保护地役权的本土化构建谭 喆（广西民族大学，南宁 530006）摘 要：传统的地役权制度以及相邻关系已经无法满足公众的生态公益保护需求，环境保护地役权制度的本土化构建势在必行。我国引入环境保护地役权制度还存在环境保护地役权性质不明确、环境保护地役权需役地不确定以及违反“役权不适用于自己的物”
2、原则的理论困境。因此，应当基于我国的国情，选择合适的立法模式并且明确环境保护地役权的性质，同时适当对环境保护地役权制度进行理论改造，构建以环境保护地役权种类、时限、设立方式、保障措施以及监督机制为基本内容的环境保护地役权制度。关键词：地役权；环境法典；制度构建中图分类号：D922.6 文献标志码：A 文章编号：1673-2928（2023）01-0056-05环境保护地役权又名生态地役权、生态保护地役权，是指行政机关或公益组织为了实现保护环境资源、维护生态平衡的目的，与土地所有人、土地使用权人签订有效合同，限制相应主体对土地利用的权利。环境保护地役权制度是控制污染、保护生态的重要制度，但目前我
3、国并没有在法律制度上确立环境保护地役权的具体内容。习近平总书记在 2020 年 11 月 16 日中央全面依法治国工作会议上的重要讲话中指出：“民法典为其他领域立法法典化提供了很好的范例，要总结编纂民法典的经验，适时推动条件成熟的立法领域法典编纂工作。”1因此，应抓住环境法典编纂的契机，构建我国的环境保护地役权制度。1 构建环境保护地役权制度的必要性党的十九届四中全会对环境治理方式提出了新思路：应对“坚持和完善生态文明制度体系，促进人与自然和谐共生”作出系统安排。以往的环境治理工作方式在某些方面有一定的被动性，突出表现为环境损害发生后的再治理。因此，基于我国现实的、优化环境治理方式的环境保护地
4、役权制度更符合新时代环境治理工作，尤其是对生态脆弱地区的生态事务治理具有更为长远的意义。构建环境保护地役权制度的必要性表现在以下几个方面。第一，构建环境保护地役权制度是区域生态整体保护的重要途径。环境保护地役权制度有利于特定区域生态系统的整体保护。理想的生态系统不仅包括各类森林、草场以及野生动物，还应当包括人类。人类作为食物链顶层的消费者无法脱离生态系统而存在。过去，当环境损害发生时，经常会通过迁徙特定区域的居民，降低甚至是杜绝人类活动的方式治理污染，例如建立自然保护区制度。此种制度，见效虽快，但以牺牲人类栖息地为代价，割裂了生态系统的完整性，既违反“人与自然和谐相处”的本质要求，又不符合“既
5、要金山银山，也要绿水青山”的治理理念。环境保护地役权治理环境则可以通过限制人类不利于环境治理的活动避免此缺陷。因此，构建我国的环境保护地役权制度，不但符合“人与自然和谐相处”的生态文明观，而且是实现区域生态整体保护的重要途径。第二，构建环境保护地役权制度是有效降低环境保护成本的需要。环境保护地役权制度可以有效降低环境保护的成本。一方面，设立环境保护地役权的成本通常低于征收土地成本。环境保护地役权仅是限制承包经营权人在生产经营中的生产规模、生产频率等因素，而土地征收则是直接剥夺承包经营权人利用土地进行生产生活的资格。另一方面，设立环境保护地役权的管理成本也低于其他保护环境途径的成本。环境保护地役
6、权的设立，是承包经营权人真实的意思表示与环境保护利益达成一致的结果，因而能激励土地承包经营权人积极履行环境保护地役权的义务，如扑灭土地中的病虫害。同时，环境保护地役权相较于土地征收的方式更具灵活性。我国南方农村的土地受地形影响，往往呈现出碎片化的特点。同一个村的土地可能存在不同的土地类型，既有可能是林地，也有可能是草地，且同类土地互不收稿日期：2022-09-01作者简介：谭喆（1999-），男，广西贵港人，广西民族大学法学硕士研究生，研究方向为民商法学。第一期57相邻。不同类型的土地对于环境治理的作用大小不一，统一征收土地标准容易引起土地承包经营权人的不满，从而滋生对抗环境治理的行为。因此，
7、通过设立环境保护地役权而不是征收土地以治理环境能够有效降低环境保护的成本。第三，构建环境保护地役权制度是解决现有制度无法满足环境治理需求问题的需要。相邻关系是我国现有民事制度的重要部分，是指相邻土地的所有人为方便他人利用土地而负有一定的容忍义务。在环境保护方面，相邻关系主要体现为民法典第二百九十四条规定的环境相邻关系。但是通过环境相邻关系达到环境治理的目的存在局限性：首先，与环境保护地役权相比，环境相邻关系无法实现保护环境资源、维护生态平衡等公共利益的目的。环境相邻关系旨在确保相邻的土地能够正常使用，着重于限制相邻土地上排放光辐射、噪声、电磁辐射以及固态、液态、气态等环境污染物的行为，环境保护
8、等公共利益并非其目的。其次，环境相邻关系的环境治理采取措施的限度小于环境保护地役权可采取措施的限度。原因在于相邻关系只是单方应负最低限度的容忍义务，而环境保护地役权则是双方意思自治的结果，前者只要满足方便相邻人正常使用的需求即可，而后者则依据环境治理的需求而与对方协商治理措施。最后，以环境相邻关系进行环境治理，过程复杂、效率低下。环境相邻关系并非是独立的民事权利，环境损害发生后，不能依据环境相邻关系为基础提起诉讼，只能由所有人提起所有权行使的妨害之诉。环境保护地役权相较于前者不会受限于所有人的身份，只要是环境保护地役权人即可，在损害发生后，以环境保护地役权为基础直接提起排除妨害之诉。2 环境保
9、护地役权本土化的困境在我国，虽然实践中存在大量设立环境保护地役权以治理特定地区生态环境的做法，但法律上并不存在相应的具体规定。受限于物权法定原则的规定，实践中运用订立合同方式而形成的环境保护地役权合同属于债权合同。因此，容易出现当事人为追求经济效益等原因而单方面毁约的情形。要构建我国的环境保护地役权制度，存在三个亟待解决的理论难题。首先，环境保护地役权的性质是困扰理论界的重要问题。理论界存在“私权说”“公权说”以及“混合权利说”三种观点。支持“私权说”的学者认为环境保护地役权合同的本质是民事合同，因此环境保护地役权的本质是私权2；亦有学者基于环境保护地役权与土地的关系，得出“环境保护地役权是一
10、种特殊的地役权”的结论3。支持“公权说”的学者认为，环境保护地役权的本质属于“行政机关基于公共利益对于集体土地所有权或使用权的一种限制”，因此环境保护地役权应当属于公权利4。支持“混合权利说”的学者将环境保护地役权理解为同时具备公法属性和私法属性的权利，强调环境保护地役权调整客体的双重性，又同时涵盖自然资源的经济价值与生态价值，是私人财产权利用与公共生态利益的兼容权利束，是带有公法色彩的地役权5。其次，需役地的不特定性不符合我国地役权制度的构造。按照获益对象的不同，地役权分为属人地役权和属地地役权。我国现行民法典明确规定，设立地役权时，供役地不能脱离需役地而存在。因此，我国的地役权构造本质上是
11、属地地役权构造。而环境保护地役权是属人地役权构造，我国现有的地役权制度无法契合环境保护地役权的构造。最后，在自己所有的土地上设立自己为权利人的地役权存在逻辑矛盾，违反传统民法理论中的“役权不适用于自己的物”原则。我国土地实行公有制，地役权人占有和利用的他人土地，基本为国家所有。只有在澳门特别行政区存在极少数的土地归有化现象。当行政机关代表国家行使公权力提供对应的公共商品，即设立环境保护地役权时，权利人与义务人归属于同一个主体，存在违反“役权不适用于自己的物”原则的嫌疑。3 环境保护地役权的本土化方向3.1 明确环境保护地役权的性质厘清环境保护地役权的性质，应从环境保护地役权的设立目的和签订的合
12、同两个方面进行界定。从设立目的看，环境保护地役权的设立行为本质是行政机关出于维护公共利益的目的而提供的公共商品，含有公权利的性质；从签订合同的权利义务看，行政机关与相应的权利人签订的环境保护地役权合同仍然属于民事合同，因为合同所规定的权利义务并非是行政法上的权利义务，而是民法上的权利义务。从签订合同的方式看，行政机关并非通过行政命令等具有强制力的手段与权利人缔结合同。另外，参考美国的环境保护地役权制度可发现，存在大量民间团体设立环境保护地役权的例子。因此，环境保护地役权虽然具有公法的特征，但无法以此磨灭其在其他方面都具有私法的性质。同时，环境保护与生产经营都属于土地利用的一种形式，因而环境保护
13、地役权属于环境权中的环境资源利用权。因此，环境保护地役权的性质应是同时具备公法属性和私法谭 喆：环境法典编纂背景下环境保护地役权的本土化构建2023 年安阳工学院学报58属性的“混合”权利束。3.2 确定供役地与需役地为解决需役地具有不特定性的难题，有学者主张对民法典物权编中的地役权制度进行修改，在地役权体系中明确删除供役地与需役地需要同时存在的条件，并且增加新的一节为公共地役权，以保证环境保护地役权能处于公共地役权项下6。但频繁的修改法律不利于民法典的稳定适用，而且新增加的公共地役权，虽属于传统民法理论中的重要内容，但是并未在我国的法律实践中有深厚的基础。因此，环境保护地役权需役地具有不确定
14、性的理论困境应当在民法典规定的地役权框架下解决，即确定需役地与供役地。我国的环境保护地役权确定供役地时，应摈弃传统思维，通过确定环境受益区域的生态半径等方式来确定需役地。同时，在确定需役地时应遵循需役地既能实现预期的生态治理功能，又能适当照顾土地承包经营权人生产生活功能的原则。例如我国的钱江源国家公园、洱海国家级自然保护区在确定需役地、供役地时，应充分考量集体土地权利人原先利用土地获取经济价值的事实2。3.3 借鉴自己不动产地役权理论对于违反“役权不适用于自己的物”原则的理论困境，可以借鉴外国的“自己不动产地役权”理论予以解决。具体而言，自己不动产役权是以自己不动产供自己其他不动产的便宜之用为
15、目的的权利7。自己不动产役权在域外被广泛运用于房地产行业，房地产开发商通过在区分建筑物所有权转移前设立自己不动产役权，从而解决共有部分与专有部分的相互关系，达到减少交易成本的目的。自己不动产役权与传统的地役权制度相比，其最突出的特点就是不动产的所有权人和地役权的使用权人可以归于同一主体，从而实现“役权不适用自己的物”原则的突破。“自己不动产地役权”理论同样符合我国的民法体系的地役权逻辑。民法典第三百七十二条关于地役权的规定可以理解为“他人的不动产”和“自己的不动产”为他人或自己占有即可，并非一定要求有所有权。自己不动产地役权理论的设立目的在于约束将来出现的受让人，并非约束自己，为将来他人的占有
16、，亦可以设立不动产地役权。因此，环境保护地役权制度的设立亦是相同原理。4 环境保护地役权立法模式选择环境保护地役权制度的立法模式可分为体系立法模式和单行立法模式。单行立法模式又可分为完全由民法典物权编进行规制和由单行法进行规制两种观点。支持体系立法模式的学者认为环境保护地役权制度可以由“民法典+单行法律规定”进行规制。支持单行立法模式的学者存在两种观点。第一种观点认为，随着社会的进步和发展，我国的地役权制度不应局限于特定不动产对特定不动产的影响。对我国现有的地役权制度进行改造，既可以选择删除地役权规定中的“以提高自己的不动产效益”，也可以选择增设公共地役权作为上位概念7。第二种观点认为，为维持民法典的稳定性、连贯性，在同时采用民法与行政法进行规制尚未成熟的前提下，可以借鉴美国通过环境单行法来规定自然保护地役权制度8，或者可以抓住国家公园法的立法契机，将保护地役权纳入现有的法律体系中，从而明确其与现行物权制度的关系9。本文认为，把环境保护地役权制度的具体内容完全列入民法典物权编的范畴，无疑忽视了其公权性。因此，我国环境保护地役权制度的立法模式，应采用体系立法模式。同时，因环境保护地役权不
