1、国有土地使用权出让合同性质辨析 孟凡胜 。行政合同是与民事合同相对而言，它是当事人设立、变更、终止行政权利义务关系的协议。国有土地使用权出让合同属于行政合同，它是土地行政主管部门与相对人协商，对双方在土地行政管理中的权利、义务的约定。将国有土地使用权出让合同规定为行政合同，利于维护相对人的合法权利，也利于土地行政主管部门行使土地行政管理权。 对于国有土地使用权出让合同的性质，我国法律界认识不一。就理论界而言，民法学者认为其属于民事合同，行政法学者认为其属于行政合同。在审判实践中，以前法院将国有土地使用权出让合同大多作为民事案件来受理，依据是最高人民法院民事案件案由规定（试行），该规定将土地使用
2、权出让合同纠纷规定为第五个民事案由，属于房地产开发经营合同纠纷。但是，最高人民法院在2004年1月关于标准行政案件案由的通知中，把行政合同列为行政行为之一。依据该通知，国有土地使用权出让合同纠纷的案由应当定为土地行政合同纠纷，应该属于行政诉讼范围了。这使实践和理论的理解上就更加混乱了。笔者认为，国有土地使用权出让合同属于典型的行政合同。本文拟就国有土地使用权出让合同的性质，谈以下三个问题： 1、行政合同的起源及与民事合同的区别； 2、国有土地使用权出让合同属于典型的行政合同的理由； 3、将国有土地使用权出让合同规定为行政合同的意义。不对之处，敬请批评指正。 一行政合同的起源及与民事合同的区别
3、要讲行政合同的起源，就要先讲合同的起源。合同，又称为契约，英文称为“contract，法文称为“contrat或者“pacte，德文称为“vertrag或者“kontrakt。这些用语都是来源于罗马法的合同概念。罗马法中合同称为“contractus。根据罗马法，契约是指“得到法律成认的债的协议。从本质上说，契约是双方当事人的合意。双方当事人以发生、变更、担保或消灭某种法律关系为目的的协议，就叫契约。在罗马法上，不仅私法上有契约的概念，公法和国际法上也有这个概念。优帝学说汇纂就把协议（conventio）分为国际协议、公法协议和私法协议三种。在私法上，那么不仅债法中有契约的概念，而且物权、亲属
4、和继承法上也有这个概念。例如物权的设定和转移、婚姻关系的成立、分析遗产的协议等，凡能发生私法效力的一切当事人的协议，就是契约。从以上分析我们可以看出，合同的概念有广义、狭义等不同层次的区分，合同在不同的语境中有不同的具体含义。我们现在所说的合同，实际也有这种区分。民法通那么中的合同，是指当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。合同法中的合同，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，但是不包括婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议。从以上比较，我们可以看出，以上两个合同的概念，外延是不同的，合同法中的合同概念要比民法通那么中合同的概念外延小。但是它们都
5、限定为设立、变更、终止当事人之间的民事法律关系，属于民法上的合同，即民事合同。 行政合同是与民事合同相对而言的。虽然，在罗马法时期就有国际协议、公法协议和私法协议之分，但是，行政合同成为行政机关自觉运用的一种行政手段却是在资本主义完成工业革命以后。资本主义工业革命的完成，使经济的社会化程度大大提高，许多社会经济开展所提出来的问题，例如失业、经济危机、环境污染、生态平衡等，个人是没有能力解决的，于是政府职能扩展，政府从很少干预经济开展到越来越多的干预经济。行政合同相对于行政命令，有它自己的优势：行政机关只有得到相对人的同意，合同所设立的权利义务才对相对人具有法律约束力，它比行政命令相对缓和得多，
6、这样，既淡化了强制命令的色彩，使相对人乐于接受，又使行政机关利用合同的方式推行了国家的法律法规及政策。到二十世纪四十年代，现代社会进入所谓福利主义国家时代，政府开始启用行政合同作为进行行政管理的一种手段。法国是行政法母国，行政合同制度比较完备，英国、德国、美国、日本的行政合同制度也都得到开展。我国行政合同的开展是在改革开放以后，现在，行政法学者一般把行政合同分为国有土地出让合同、全民所有制工业承包合同、全民所有制小型工业企业租赁经营合同、农村土地承包合同和粮食定购合同、国家订货合同、公共工程承包合同等。 行政合同，是指行政主体为了实现行政管理目标，与相对人之间经过协商一致所达成的协议。对于行政
7、合同与民事合同的区别，许多学者都进行过论述，主要存在主体说、目的说、契约标的（内容）说、手段（执行公务）说、法律根底说等。一般认为，行政合同的当事人必须有一方是行政主体，享有行政权力；当事人双方地位是不平等的，双方是管理和被管理的关系；行政机关订立合同的目的是实施行政管理：行政机关在合同中享有行政优益权，如对合同履行的监督权、指挥权、单方面变更权和解除权等；行政合同的有关纠纷受行政法调整等。笔者认为，以上固然是行政合同和民事合同的区别，但是，这些不是两者的本质区别。行政合同和民事合同，都属于合同，都是双方当事人的合意，其本质区别在于双方当事人在合同中形成的法律关系不同：行政合同中，双方当事人之
8、间形成的是行政法律关系；民事合同中，双方当事人之间形成的是民事法律关系。通过签订行政合同，双方当事人设立、变更、终止的是行政上的不平等的管理和被管理关系；通过签订民事合同，双方当事人设立、变更、终止的是民法上的平等的权利义务关系。例如：甲和乙签订一份借款合同，甲借给乙人民币五万元，借期一年，用于开办公司，乙给付甲利息1000元。这是一个民事合同，双方设定的是民事上的权利义务关系。丙和丁是一对育龄夫妇，他们和方案生育管理部门签订合同，约定丙、丁遵守国家的方案生育政策，国家给予丙、丁一定的优惠，双方设定的是行政上的权利义务，这个合同属于行政合同。上面所讲的一般认为行政合同和民事合同不同的特征，都是
9、行政法律关系和民事法律关系的具体区别特征。 二国有土地使用权出让合同属于典型的行政合同 依照我国城市房地产管理法第七条的规定，土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。从法律本质上讲，土地使用权出让是一种行政许可行为，是国家特许某些当事人享有特定地块的土地使用权的行政行为。根据我国土地管理法及相关规定，建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请（通过招标、拍卖等方式提供国有土地使用权的不需要申请），由市、县人民政府土地行政主管部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定出让
10、方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地使用权出让合同。为了标准国有土地使用权出让合同，国土资源部和国家工商行政管理局联合制定了国有土地使用权出让合同示范文本（gf20002601），供各地土地行政主管部门参照执行。本文所说的国有土地使用权出让合同内容以此示范文本为据。 国有土地使用权出让合同属于典型的行政合同。在合同中，双方当事人形成的是行政法律关系。行政法律关系和民事法律关系一样，是法律关系的一种具体形式，行政法律关系和民事法律关系 的区别在于，行政法律关系是指受法律标准调控的因行使行政权而形成的权利义务关系。从签订国有土地使用权出
11、让合同的土地行政主管部门来看，在合同的签订和履行过程中，行使的都是行政权力。我国土地管理法第八条明确规定，国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定。由此可见，国务院土地行政主管部门XX县区级以上地方人民政府土地行政主管部门的职责就是负责全国土地的管理和监督工作，这是行政职责，不是民事权利。进行土地出让，是行使土地管理权的一种具体形式，签订国有土地使用权出让合同也是市、县土地行政主管部门的一项行政职责。从签订国有土地使用权出让合同的相对人来说，在签订和履行合同中，都是行政相对人。
12、在签订合同的过程中，他是行政许可的申请人；在合同的履行过程中，他是国家土地行政管理的相对人。双方通过合同形成的是行政法律关系。 从国有土地使用权出让合同的内容来看，它也属于行政合同。国有土地使用权出让合同的内容，根本上都是行政上的权利和义务。国有土地使用权出让合同第二条中约定，国家对其拥有宪法和法律授予的司法管辖权、行政管理权以及其他按中华人民共和国法律规定由国家行使的权力和因社会公众利益所必需的权益。第十五条规定，受让人在按本合同约定支付全部土地使用权出让金之日起30日内，应持本合同和土地使用权出让金支付凭证，按规定向出让人申请办理土地登记，领取国有土地使用权证，取得出让土地使用权。出让人应
13、在受理土地登记申请之日起30日内，依法为受让人办理出让土地使用权登记，颁发国有土地使用证。此外，还有许多条款，都是对行政权利义务的约定，民事合同是无法容纳这些内容的。 国有土地使用权出让合同也符合行政法学者所讲的行政合同的一般特征。市、县土地行政主管部门属于国家行政机关，土地受让人是土地管理的相对人，在土地管理中处于被管理者的地位。土地行政主管部门在合同中享有行政优益权，对合同的履行有权进行监督，对相对人的违反合同的行为有权进行行政处分，对相对人没有按照合同的约定开发利用土地的，或者改变土地用途的，土地行政主管部门有权进行纠正、处分甚至无偿收回土地使用权。土地行政主管部门和相对人签订合同的目的
14、是实施行政管理，明确双方在行政管理中的权利义务。从本质上讲，不签订合同完全不影响双方的权利义务关系，只是双方的权利义务关系不如签订合同后更加明确。 三将国有土地使用权出让合同规定为行政合同的意义 笔者以为，将国有土地使用权出让合同规定为行政合同，至少具有以下四个方面的意义： （一）符合行政管理开展的趋势。从行政管理的开展来看，行政合同的兴起是经济社会化程度提高的结果。由于经济的社会化程度大幅提高，经济开展中提出的一些问题，个人没有能力、也不愿去解决，政府适应社会的需要，自己投资或者采取措施鼓励他人投资解决这些问题，此时，行政合同成为一种行政管理手段。“起初还没有职业公务，政府合同在经济中只占很
15、小局部，政府福利还不存在现在的情形就不一样了。我国经济体制改革的推进促进了行政命令向行政合同方式的转变，农村土地承包合同和全民所有制工业企业承包合同是较早出现的行政合同。对国有土地等资源合理利用和保护是政府的一项职责，在土地出让过程中，采用行政合同的方式，通过和相对人签订合同，明确双方的权利义务，到达行政管理的目的，比单纯的采用行政命令的方式，更易于使当事人接受，易于融洽双方的关系，更易于使土地行政管理工作得到当事人的支持。 （二）符合国有土地使用权出让合同的本身特征。我们已经做过分析，国有土地使用权出让合同实质上就是行政合同。现在，我们不妨从另一方面来考虑，如果用民事合同的有关规定来套用国有
16、土地使用权出让合同，是否适宜。仅就纠纷诉讼中的法律适用来说，就不适合。例如，我国合同法第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。关于国有土地出让必须经过招标或拍卖或挂牌的规定，只是国土资源部的规章，没有法律法规的强制性规定，在土地管理中，违反了就是违法行为，要受到行政处分。但是，如果套用民事合同的规定来标准国有土地使用权出让合同，到了审判中，违反该规定的合同就成了有效合同了，这与行政管理的结果截然相反。就我国土地管理的现实而言，规章和地方性法规、政策等占有很大比例，而且，由于土地是一种重要的资源，国家已经把它作为一种宏观调控的手段，今后在一些紧急情况下，难免通过部门规章或其他法律标准甚至政策来调整，到了审判中，这些规定都失效了吗。所以，用民事合同的法律来标准国有土地使用权出让合同是不行
