1、简析样品买卖合同应当注意的法律问题凭样品买卖系合同法规定的特种买卖之一。但是，自合同法实施4年以来，国内民商法学界对于凭样品买卖缺乏较深入与系统的研究。事实上，凭样品买卖应探讨的问题颇多。诸如：凭样品买卖与附生效要件的买卖、试用买卖等的关系，样品买卖合同的成立应具备的条件，样品确实定及由此产生的相关问题，凭样品买卖的法律效力，主张样品买卖的举证责任等法律问题均有待确定。笔者撰写本文，意在引起学界同仁对该问题的重视，并期望有助于进一步完善我国的特种买卖法律制度。一、具有独立内涵的凭样品买卖凭样品买卖，即凭样品买卖合同，又称凭货样买卖合同，是特种买卖的一种，是指买卖双方按货物样品确定买卖标的物品质
2、，出卖人交付的货物应与样品具有相同品质的买卖。较之普通买卖，凭样品买卖的特殊性在于：其一，合同标的物的品质以样品确定;其二，出卖人有义务按样品交付标的物。换言之，出卖人是否承担瑕疵担保责任，(注：通说认为，我国合同法未规定特殊、独立的瑕疵担保责任，而是将瑕疵履行归为违约责任适用范畴。参见王利明：中德买卖合同制度的比较，比较法研究XX年第1期。)原那么上应以交付的标的物是否符合样品而确定。可见凭样品买卖是以样品确定出卖人应履行的合同义务，而不是以出卖人交付的货物符合样品为买卖合同的生效条件，即凭样品买卖不是附生效要件的买卖。如果出卖人交付的标的物与样品不符，应承担瑕疵担保责任，而不是据此确认凭样
3、品买卖合同未生效。作为特种买卖的试用买卖，因有试用标的物的存在，故易与凭样品买卖相混淆，其区别在于：在试用买卖，其标的物可能为供试用之标的物，为特定物之买卖;而在凭样品买卖，样品原那么上非为买卖之标的物，样品做为指定买卖标的物的;种类;及;品质;，故凭样品买卖为种类物之买卖，出卖人不但负物之瑕疵担保(违约)责任，而且应担保其所交付之标的物，于样品具有同一品质。(注：黄茂荣：买卖法，中国政法大学出版社XX年版，第52页。)通常认为，样品买卖合同的成立应具有如下条件：其一，样品在订立合同时已存在。样品是买卖合同双方当事人凭样品买卖合同达成合意的证明，故如果缔约时，并无样品存在，那么难以确定双方当事
4、人已就样品买卖合同达成合意。其二，说明样品买卖之意思表示。即当事人应在合同中约定以样品来确定标的物的品质或写明;凭样品买卖;等说明样品买卖的意思。如果仅有当事人向买受人提示样品的事实，但当事人却未在订立合同时明确说明样品买卖的意思，那么双方不能成立凭样品买卖，因为，;盖其提示可仅为唤起买受人兴趣或使知其要领也。然货样品之交付，至少可为货样买卖之推定。;(注：史尚宽：债法各论，台湾荣泰印书馆股份1982年版，第88页。)其三，当事人一方于缔约时(前)提示样品。多数学者认为，如果当事人在订立合同后，出卖人于履行前向买受人提供样品的，不属于样品买卖。(注：郭明瑞、王轶：合同法新论;分那么，中国政法大
5、学出版社1997年版，第50页;史尚宽先生认为凭样买卖之要件之一即为;选择凭样，非于契约订立时，而于紧接履行前交付者，非民法第388条所称之货样;。)笔者根本赞同此种观点，但同时认为仅有当事人一方于缔约时提示样品，并不必然导致凭样品买卖合同的成立，如果双方当事人明确约定了买卖合同的性质为凭样品买卖，且样品于缔约时已存在的，出卖人于履行前向买受人提供样品，买受人接受的，应认为凭样品买卖合同成立。当然，在合同法理论上可解释为，一方提示样品对方接受时，方为凭样品买卖成立时，即样品的提示与接受，均为凭样品买卖合同订立过程中的行为。但如果买受人拒绝接受样品，那么应适用合同法第61、62条规定处理，视为普
6、通买卖合同成立。可见，凭样品买卖合同的成立，需要以如上数个法律事实之结合方得构成。二、样品确实定以及相关的法律问题(一)样品的产生与类型样品，又称货样，是当事人选定的用以反映和决定合同标的物品质的货物。有观点认为，样品必须由现货中选(抽)取而不能是特意制造的。换言之，样品买卖只能限于现货买卖，否那么即为以提供样品促成买卖的欺诈行为。(注：罗科歧：论货样买卖中的法律问题，经济与法1992年第7期。)笔者同意与之相反的观点，即凭样亦可以由生产使用部门加工设计出来，样品买卖只要求样品是现存的，出卖人交付的货物的品质只要与样品的品质一样即可，至于出卖人交付的标的物是于提供样品时已有的，还是于其后另行生
7、产制作的，那么无关紧要。(注：郭明瑞、王铁：合同法新论;分那么，中国政法大学出版社1997年版，第50页。)有学者明示或潜意识认定，样品只能由出卖人提供，(注：郭明瑞、王轶：合同法新论;分那么，中国政法大学出版社1997年版，第50页;谢晓尧等：新合同法要义，广东旅游出版社1999年版，第303页。)事实上这是一种误解：样品既可以由出卖人提供，亦可以由买受人提供。在实践中前者称之为;卖方样;，后者称之为;买方样;，同时，亦存在由买方提供，卖方据此复制加工一个类似样品由买方确认的;回样;或;确认样;。在实践中，有以样品全面反映与表现标的物品质的，但也有采用样品的某一特征表示标的物品质的某一方面品
8、质。如：;颜色;，称为;色样;款式;，称为;款式样;。在这种情况下，仅合同规定的样品的某一局部特征为出卖人交付的标的物应当符合的标准，而样品的其他局部那么不应成为交付标的物的依据。(注：江平：中华人民共和国合同法精解，中国政法大学出版社1999年版，第137页。)(二)样品的封存与说明为使当事人履行合同及发生合同纠纷时分清责任，合同法第168条确认，;凭样品买卖的当事人应封存样品;。关于样品封存的地点、份数、时间等内容应当取得合同双方当事人的同意。通常来讲，样品可分三份分别封存于出卖人、买受人及居间第三人处，但由此可能发生如下法律问题：其一，封存的数份样品品质不一致问题。笔者以为，当事人应保障
9、其封存的数份样品品质一致，但如果客观上出现了数份样品品质有差异的情形，而且当事人双方对此未约定处理方法的，这等同于当事人就质量条款约定不明，应当适用合同法第61条、62条的规定。即首先应当由当事人双方协议补充，不能达成补充协议的，按照合同、有关条款或者交易习惯确定，如果仍不能确定，那么按国家标准、行业标准履行，没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的特定标准履行。其二，样品封存期间品质发生变化，出卖人应交付标的物的品质标准问题。笔者认为，在这种情况下，首先应考察当事人是否事先对此有约定，有约定的，依约定;如果当事人未做约定的，应以举证证明的一方当事人提交样品时的品质状态作为出卖人
10、应交付的标的物的品质标准，因为提交样品时样品的品质状态反映了双方当事人成就凭样品买卖时，双方就标的物品质所达成的合意。由于样品代表的品质需要由当事人去解释，而这极易导致理解上的分歧，所以，合同法第168条规定：当事人;可以对样品品质予以说明;。同时，如果当事人仅采用样品的某一特征来表示出卖人应交付的标的物品质为某一方面的标准，而标的物其他方面的品质亦需要当事人予以说明。当事人对样品品质的说明，应根据样品的具体情况予以规定，一般应包括外观、型号、有关的技术标准等，同时此种说明必须合法，如对样品有国家强制性标准的即应予以执行，而不得自由约定。凭样品买卖合同当事人在表示标的物品质时，如果既使用了样品
11、，又使用了文字、语言说明的，;那么出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同;。但如果当事人封存的样品与语言文字说明不一致时，出卖人交付的标的物究竟应以何种标准为准，学者有不同的观点。有学者认为;买受人在履行合同时享有选择权;(注：孔祥俊：合同法教程，中国人民公安大学出版社1999年版，第577页。)而另有学者认为;一般应以语言、文字、说明为准;。(注：江平：中华人民共和国合同法精解，中国政法大学出版社1999年版，第137页。)笔者认为上述观点均为不妥。依笔者观点，在此种情形下出卖人所交付的标的物的品质应以样品为准，因为当事人在合同中的说明是以样品质量为描述对象的，;说明;与样品不一致，
12、只能认定是说明错误，而一个错误的说明，并非当事人的真实意思表示，自不得成为履行的依据。三、关于凭样品买卖的特殊法律效力除具有普通买卖的法律效力外，凭样品买卖尚具有如下效力：(一)一般瑕疵担保责任：出卖人应担保所交付的标的物与样品具有同一品质所谓具有同一品质，;应依契约之趣旨及交易之习惯定之，依其情形，尤其价金之计算，得以其重要之点与货样适合为已足。微小之差异得不顾及;。(注：史尚宽：债法各论，台湾荣泰印书馆股份1982年版，第88页。)依合同法第168条，如果当事人既封存样品又对样品质量予以说明的，那么出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同，如果样品与证明不一致的，那么出卖人交付的标的
13、物应与样品的质量相同。此已如前述。(二)特殊瑕疵担保责任：出卖人交付的标的物的质量应当符合同种物的通常标准依合同法第169条，;凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准;。依我国台湾学者史尚宽先生的观点，;如凭样本身有隐蔽之瑕疵，而未约定仅以货样为标准时，那么货物虽与货样相合，出卖人仍不能免其瑕疵担保责任;。(注：史尚宽：债法各论，台湾荣泰印书馆股份1982年版，第88页。)显然，依合同法规定，即使当事人约定出卖人交付的标的物仅以样品为标准时，亦不能免除出卖人因违反特殊瑕疵担保义务所应承担的违约责任。总结合同法的
14、规定，适用此种特殊瑕疵担保责任的条件为：1.样品本身有隐蔽瑕疵存在所谓隐蔽瑕疵，是指存在于标的物内部的凭一般买受人的经验，经一般、通常的检查不易发现的样品品质缺陷。需要说明的是，样品本身的隐蔽瑕疵应于一方当事人将样品提交给对方当事人时即亦存在，而不是在样品提交后，封存期间样品品质本身发生变化而导致的。理由是，一方提示时的样品为对方接受，是双方当事人合意的表达，因此它理应成为出卖人应交付的标的物的品质标准。2.买受人不知道样品有隐蔽瑕疵换言之，如果买受人知道样品本身有隐蔽瑕疵的，那么买受人即丧失追究出卖人瑕疵担保责任的权利。此诚如XX年1月1日实施的德国债法现代化法第442条第1款所规定的，;买
15、受人在合同订立时知道买卖物存在瑕疵的，丧失因瑕疵产生的权利，买受人因重大过失不知道买卖物存在瑕疵的，那么只有出卖人恶意隐瞒瑕疵或者对买卖物的性质作出担保的情况下，买受人才能主张因瑕疵产生的权利;。(注：德国债法现代化，邵建东等译，中国政法大学出版社XX年版，第74页。)为了减少纠纷，防止买受人提出如上的抗辩，出卖人应在合同中明确规定买受人了解样品的程序，也可以在合同中明示样品本身所存在的隐蔽瑕疵或履行相应的告知义务。但是，如果出卖人交付标的物的样品本身的隐蔽瑕疵，违反了法律法规的强制性规定，如违反了国家强制性标准的，那么不管买受人知情与否，均应确定合同无效。我国内地法律中的重大误解，包含台湾地
16、区民法中的错误。如果买受人缔约时，对出卖人交付标的物及样品的隐蔽瑕疵不知情，构成重大误解，那么其与出卖人应承担的瑕疵担保责任是何种关系，颇值得探讨。据日本学界研究，对于买卖标的物错误(重大误解)与瑕疵担保责任的适用主要有三种学说。其一，竞合说，又称当然伴随论。即瑕疵担保成立同时伴有意思表示要素之错误，应使买受人自由选择适用错误(重大误解)或瑕疵担保责任规定。(注：主竞合论者以我妻荣教授为代表。转引自林诚二：民法理论与问题理论，中国政法大学出版社XX年版，第87页。)其二，二分说，又称要件论、阶段论。认为错误与瑕疵担保责任各有不同之成立要件，应不至于有相互竞合之情形发生。(注：胜本正晃教授为代表。见日胜本正晃：契约各论第1卷，第94
