1、违反中国水运许可法规之合同效力研究：经营主体违反水路运输许可法规而订立运输合同的效力存在颇多争议。当前国内外法律具有强烈的鼓励交易趋势，轻易不应认定合同无效。未经过政府行政审批从事水路运输应定性为超出经营范围，由此签订的合同不属于“违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营而无效的合同。所订立的运输合同违反“行政法规强制性规定时的效力还需结合具体行为违反公序良俗的程度、相对方利益保障和社会本钱节约综合判断。关键词：水路运输许可法规；有效合同；无效合同；行政处分中图分类号：D 993.5文献标识码：A文章编号：1008-3758(2022)02-0154-06多数国家认为国内水路运输权
2、不仅关系到一个国家的主权和平安，还牵涉到国家的经济利益。水路运输许可法律制度是国内水路运输市场必要的准入条件，对加强水路运输平安、标准国内水路运输市场起到法律保障作用。然而，实践中未取得法定经营资质和超过核定范围从事经营活动现象的大量存在，引发了人们对水路运输许可相关法律问题的重新审视。本文拟从水路运输许可法规的规制对象和限制条件出发，论述水路运输中强制性规定的内涵及法律行为违反强制性规定时私法上的效力，结合水路运输具体经营类型探究相关主体违反许可法规从事国内水路运输民事行为的合同效力。一、中国水运许可法规的规制对象中华人民共和国水路运输管理条例(以下简称水路运输管理条例)是针对从事国内营业性
3、水路运输主体提出的资质要求。依据运输的目的不同，水路运输分为营业性运输和非营业性运输。根据水路运输管理条例实施细那么第五条之规定，费用结算是认定营业性运输的关键，运输自有货物属于非营业性运输，不在资质要求范围之内。值得注意的是，“承包工程单位的原材料自运的范围的界定具有重要的实践意义。如果造船企业也属于承包工程单位，那么造船企业为运输构件或设备而采取的港口间的拖驳运输或半潜式驳船运输都属于沿海营业性运输，该运输行为将受到水路运输管理条例的限制。尤其对于合资造船企业来说，其所受限制将更加明显。水路运输许可法规针对的是民用运输船。按照经营船舶的种类分为货船运输和客船运输。货船运输分为普通货船运输和
4、散装液体危险品船运输，散装液体危险品船运输分为液化气体船运输、化学品船运输和油船(含沥青船)运输。客船运输分为普通客船(含客渡船、旅游客船)运输、客滚船(含车客渡船、载货汽车滚装船)运输和高速客船运输。交通主管部门针对不同类型的船型实施分类管理，但驳船运输经营是否在规制范围内并不十清楚确。从船舶登记实务看，驳船属于船舶登记工作规程中“船舶登记种类对照表第21项(代号211)包括的船舶。实际上，驳船由于船型、载重吨位小，在内河浅狭航道的货物运输中广泛应用；随着集装箱运输的普及，现在很多驳船可以柜散杂货混运。内河驳船航运是水路运输支线运输中主要方式之一。依据国内水路运输许可制度的设立目的和规制范围
5、，驳船货物运输经营应纳入其中。资质要求可参照普通货船的规定，但依其运输方式的特殊性在具体条件上应作调整。二、中国水运许可法规的规制内容1，效劳贸易总协定(以下简称GATS)的承诺当前，世界上对开放国内沿海运输尚未形成统一意见。世界各国出于国防平安、劳工利益、运输本钱、本国造船工业的开展程度等因素的考虑，对开放沿海运输作不同层次的划分。GATS是多边贸易体制下第一个有关效劳贸易的框架性法律文件，是各缔约方进行效劳贸易的根本法律标准。沿海运输权是GATS下的一个重要议题。中国作为WTO成员，其所采取的旨在标准和影响海运效劳贸易的立法、海运政策等措施都应当遵从GATS的有关规定。从目前中国已签署的世
6、贸文件看，中国参加世界贸易组织法律文件附件九效劳贸易具体承诺减让表中，中国对外水路运输承诺中未含开放沿海运输权内容。对于国内水路运输而言，其承诺的内容为：跨境交付，只允许对外国船舶开放的港口从事国际运输；境外消费未作限制；商业存在方面未作承诺；自然人流动只限于水平承诺(horizontal commitments)。中国效劳贸易具体承诺减让表第二条豁免清单中包含海运部门。可见，我国现行法规在沿海及内河运输的市场准入方面的限制与我国的对外承诺保持一致。2、对不同性质企业的规制一般而言，具备该国国籍是船舶从事一国沿海运输的首要条件。此外，各国进一步规定具体条件以保障国防及特定运输需求。美国法律规定
7、只有美国人才有权单独从事美国国内商业性水上运输；在与外资联合或合资的情况下，美国人必须控制75以上的股份。日本、韩国不允许合资企业从事沿海运输。我国法律法规对从事国内水路运输主体依国籍和资本来源区分为国外企业、合资企业和国内企业。根据中国海商法，外国籍船舶不得经营我国港口之间的海上运输和拖航运输，但特殊情况下，经国务院交通主管部门批准的外国籍船舶除外。立法时作出国务院特许的除外规定，目的在于防止我国沿海运输运力缺乏时，交通部可批准外国籍船舶从事我国的沿海运输和拖航。依据船舶登记条例，全部资本由外国投资者投资的外资船公司船舶不能获得中国国籍。其不得经营中国港口之间的船舶运输业务，也不得利用租用的
8、中国籍船舶或者舱位或者以互换舱位等方式变相经营中国港口之间的船舶运输业务。外商欲从事国内水路运输必须首先通过批准成立合资或合营水路运输企业，在该法人的注册资本中有外商出资的，中方投资人的出资额不得低于50，同时还需获得交通部准许。但是，比照美、日、韩等国家，我国对外资比例限定相对宽泛，就我国目前的航运实力和经济状况而言，交通部具体审批时作出严格的限制是必要的。3、对水路运输企业资质的规制除经营单船600总吨以下的内河普通货船运输外，经营国内水路运输应当取得企业法人资格。设立国内水路运输企业需符合水路运输管理条例实施细那么、国内水路运输经营资质管理规定、交通运输部关于贯彻实施国内水路运输经营资质
9、管理规定有关工作的通知(交水发2022141号)、交通部关于加强国内水路客运液货危险品运输市场准入管理的通知相应要求。其中对客船、液货危险品船市场设立了更高的准人条件：新设立客运、液货危险品运输企业至少有一个持股25以上的股东具有3年以上经营相应船舶种类的海船、河船运输经历；新设立公司所经营的船舶中，按国家有关规定要求建立平安管理体系的，该股东还应取得海事部门签发的、覆盖其经营船舶种类的客船、液货危险品船平安管理体系符合证明(DOC证书)；新投入营运船应组建新公司或以光租方式进行公司化经营。由于原有个体船舶采取委托经营方式(俗称挂靠)，但实际上局部船舶存在“托而不管的现象，导致委托经营的相关权
10、利和责任得不到很好落实。为此，自2022年12月1日起，禁止新投入营运(包括国内新建、国外进口和所有权转让、经营权变更的船舶)以及原有委托经营合同到期的客船、液货危险品船委托经营，原委托经营合同未到期的也要在2022年12月31日前，采用组建新公司或光租等方式实现公司化经营。三、水路运输许可法规的强制属性缔约行为之违法性可能影响至合同效力。民法通那么第58条规定了“违反法律或者社会公共利益的合同无效。合同法第52条有“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效的规定。最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)假设干问题的解释(一)(以下简称合同法解释(一)第十条针对合同法第52条的规定进一步作
11、出解释：“当事人超越经营范围订立的合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。据此，判定违反水路运输许可法规所缔结的合同的效力首先需要明确水路运输是否属于“国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的范围。中国海事法院已有判例认定国内水路运输是依水路运输管理条例应进行审批的国家限制经营，不具备国内水路货物运输资质主体签订的合同应为无效合同。笔者认为：违反水路运输许可法是否属于合同法第52条所指的“强制性规定，是否属于合同法解释(一)中的“国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的范围需要进一步论证。1、强制性规定的公法特性强
12、制性规定是指其适用不以当事人意志为转移、不能通过约定予以排除或变更的规定。强制性规定是指民法自身的标准或为公法上的标准，还是两者兼而有之学界一直存在争论。德国法采取二元论，将强制性规定区分为“界定私法上形成及处分权利义务界限的标准与“强制或者禁止一定行为的标准。对前者并无真正的“违反问题，法律行为逾越处分界限，也并非“无效，而是在获得有权者许可前“不生效力。这是因为在这些情况下，法律无意阻止法律行为的实施，而更多的是希望对其实施的可能性在范围上进行一般限制，从而更好地引导这些法律行为。真正的禁止性规定表现为：法律将法律行为的实施和惩罚(或者与惩罚相类似的措施)联系起来，通过制裁手段来阻止法律行
13、为的实施。我国民法学界虽不习惯于德国民法学界关于“行为标准和“赋权标准之区分，但也有学者意识到，法律行为所不得违反的标准不应包括法律行为制度本身的效力性标准，特别是民法关于可撤销行为、效力未定行为之标准，否那么，必然导致对法律行为效力规那么的局部否认，并破坏法律制度之间的和谐。为此，国内学者认同民法中大局部强制性规定为“赋权标准之结论，合同法第52条第五项所谓的强制性规定应限定为公法上的强制性规定。首先，笔者赞同此处的强制性标准在大多数情况下属于公法，同时笔者也认为，即使民法中的强制性标准大多为赋权性标准，但尚不能绝对排除其他强制性民法标准的存在。关于违反强制性标准的法律行为的最终效力判断的论
14、述，不管是一元论还是二元论观点，国内外学者都主张不应无视违法行为是否触及公序良俗的关系。因此，在违反何种民法强制性标准将导致合同无效能阐释清楚的情况下，一定要将合同法第52条第五项的强制性规定限定在公法范围之内并无太大必要。就水路运输许可法规而言，其显然是属于公法的范畴，但违反此类法规是否意味着违反“限制经营和特许经营的规定仍需进一步探讨。2、限制经营、特许经营的范围国家工商行政管理总局于2004年6月14日公布的企业经营范围管理规定第四条规定：“经营范围分为许可经营工程和一般经营工程。许可经营工程是指企业在申请登记前依据法律、行政法规、国务院决定应当报经有关部门批准的工程。一般经营工程是指不
15、需批准，企业可以自主申请的工程。可见，未获得许可经营工程的批准而营业属于性质上较为严重的超出经营范围。而许可经营工程的范围应与政府核准的投资工程目录相一致。从国务院发布的国务院关于投资体制改革的决定的附件政府核准的投资工程目录来看，水运投资工程那么主要指码头和航行根底设施投资，而不是指货船运输的投资。对于外商投资而言，国家开展和改革委员会、商务部第57号令发布的外商投资产业指导目录(2022年修订)中，对于外商投资产业划分为鼓励类、限制类和禁止类。限制类产业包括铁路货物、旅客运输公司，公路旅客运输公司，出入境汽车运输公司和水上运输公司。其中铁路旅客运输公司和水上运输公司需要中方控股。禁止外商投
16、资产业包括农林牧渔中的高新技术，采矿业中的有色、稀有金属，制造业中的传统工艺、武器弹药，交通运输业中的空中交通管制公司，教育、体育和娱乐业(包括新闻、博彩业)以及危害军事设施平安和使用效能的工程。关于社会公共资源的综合开发利用方面，单靠政府投资、经营和管理这类根底设施工程或开发利用国有资源，资金往往缺乏，经营管理也可能缺乏效率。因此产生了国家特许经营(政府特许经营)这种经营方式，主要是指用特许权的方法开发国家所有的资源或建设政府监管的公共根底设施工程，即政府通过颁发授权书的形式许可经营者从事社会公共资源的开发和利用。总之，合同法解释(一)第十条中“限制经营、特许经营规定有其特定的含义。四、违反水路运输许可法规合同效力的总体评价及具体分析1、合同效力的总体评价国内水路运输企业从事水路货物运输并非在国家限制经营的范围之内，因此，未经过政府行政审批从事水路货物运输应定性为超出经营范围，
