1、劳动合同法修正案、最新司法解 释深度解读及企业用工风险控制 主讲人：魏浩征 主讲人：魏浩征 仁众咨询高级劳动法与员工关系专家、国内顶尖员工关系服务机构 劳达集团(Laboroot)创始人、首席合伙人。复旦大学、中山大学、上海交通大学、浙江大学等多所知名高校兼职 教授、总裁班特聘培训师；人力资源杂志专家委员会成员；北京 中关村人才协会劳动关系首席顾问。搜狐职场一言堂及时代光华教育集团“2011年度最佳人力资源培训 师”。曾为富士通、南方航空、拜耳、方正、武田药品、博世、铁姆肯、戴 尔、当纳利、旭格幕墙、华润、采埃孚、多美滋、奥林巴斯、康明斯、凯士比、蒙牛乳业、世茂房地产、上汽通用五菱、中国日电、
2、保利协 鑫、绿城房地产等数百家知名企业提供劳动法与员工关系常年顾问、咨询、内训等服务，主持企业并购、改制、裁员、HR外包、员工关系 体系建设、人力成本筹划、劳动争议处理等重大咨询项目数百起。出版专著剑指成本、入职/在职/离职管理日记、写好制度，做好管理、魏浩征读劳动合同法及实施条例及培训光盘用人 风险控制、裁员误区及风险控制等近二十部。主要内容 劳动合同法修正案新规解读、劳务派遣典型劳动 争议、企业应对方案建议 最高院司法解释四新规解读 新规下的浙江企业用工十大问题应对 劳动合同法 第五十七条 劳务派 遣单位应当依照公司法 的有关规定设立，注册 （三）有符合法律、行政法规规定的 资本不得少于五
3、十万元。劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条 件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政 部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业 务。一、修正案新规解读 劳动合同法修正案 （2013年7月1日起施行）第五十七条 经营劳务派遣业务应当 具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百 万元；（二）有与开展业务相适应的固定的 经营场所和设施；第六十三条 被派遣劳动 者享有与用工单位的劳动 者同工同酬的权利。用工 参照用工单位所在地相同 或者相近岗位劳动者的劳 动报酬确定。第六十三条 被派遣劳动者享有与用 工单位的劳动者同工同酬的权利
4、。用 工单位应当按照同工同酬原则，对被 派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动 者实行相同的劳动报酬分配办法。用 单位无同类岗位劳动者的，工单位无同类岗位劳动者的，参照用 工单位所在地相同或者相近岗位劳动 者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的 劳动合同和与用工单位订立的劳务派 遣协议，载明或者约定的向被派遣劳 动者支付的劳动报酬应当符合前款规 定。第六十六条 劳 务派遣一般在临 时性、辅助性或 者替代性的工作 岗位上实施。第六十六条 劳动合同用工是我国的企 业基本用工形式。劳务派遣用工是补充 形式，只能在临时性、辅助性或者替代 性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时 间
5、不超过六个月的岗位；辅助性工作岗 位是指为主营业务岗位提供服务的非主 营业务岗位；替代性工作岗位是指用工 单位的劳动者因脱产学习、休假等原因 无法工作的一定期间内，可以由其他劳 动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数 量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。第九十二条 劳务派遣单位 违反本法规定的，由劳动行 政部门和其他有关主管部门 责令改正；情节严重的，以 每人一千元以上五千元以下 的标准处以罚款，并由工商 行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承 担连带赔偿责任。第九十二条 违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务
6、派 遣业务的，由劳动行政部门 责令停止违法行为，没收违 法所得，并处违法所得一倍 以上五倍以下的罚款；没有 违法所得的，可以处五万元 以下的罚款。劳动合同法实施条例 第三十五条 用工单位违反 劳动合同法和本条例有关劳 务派遣规定的，由劳动行政 部门和其他有关主管部门责 令改正；情节严重的，以每 位被派遣劳动者1000元以上 5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承 担连带赔偿责任。劳务派遣单位、用工单位违反 本法有关劳务派遣规定的，由 劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元 以上一万元以下的标准处以罚 款，对劳务派遣单位，吊销其 劳务派遣业
7、务经营许可证。用 工单位给被派遣劳动者造成损 害的，劳务派遣单位与用工单 位承担连带赔偿责任。本决定自2013年7月1日起施行。本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣 协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派 遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则 实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照 本决定进行调整；本决定施行前经营劳务派遣业务 的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得 行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务 派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国 务院有关部门规定。劳动合同法 第九十二条 给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与 用工单位承担连带赔偿责
8、任。劳动争议调解仲裁法 第二十二条第二款 劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发 生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。劳务派遣协议 2009年1月签署 劳动者王某 用工单位（A单位）2010.1月起实际 为A单位服务 2010.5 将王某退 回至B单位 劳务派遣公司 （B单位）2010.1为王某办理了社保 登记手续，此后以B单位 名义发放工资。2010.5月王某拒绝签署B 单位提供的劳动合同，后B单位出具解雇通知，理由为拒签合同。仲裁请求：确认与A单位建立劳动关系，支付双倍 工资及违法解除赔偿金。目前涉及劳务派遣的典型争议 （案例1）合同签署：劳务派遣单位未及时签订劳动合同，劳动关系
9、归属？劳动者主张：A单位实际用工，而B单 位未与其签订劳动合同，不成立劳务派遣。其有权 拒绝非劳动关系主体的劳 动合同，A单位退回属违 法解雇。用工单位辩称：A与B有派遣协议，且 员工社保、工资均由B 发放缴纳。成立劳务派 遣。其劳动关系与B建 立，A单位没有实施解 雇行为。（案例1）合同签署：劳务派遣单位未及时签订劳动合同，劳 动关系归属？仲裁观点？（案例2）合同履行：用工单位与派遣劳动者另行约定的津 贴如何主张?劳务派遣公司 （B单位）用工单位（A单位）劳动者李某 劳务派遣协议 2010.1签订上岗协议，约定岗位 津贴3000元（由A每月直接支 付）。2012年1月合同到期，退 回B单位并
10、终止合同。2010年1月签订劳动合同，约定工资5000元，其余 未约定。仲裁请求：请求B单位支付经济补偿按照8000元的标准。劳动者主张：B单位属于用人单位，应当承担连带责任。派遣单位辩称：与李某未约定岗位津 贴，差额部分应向A 单位主张。（案例2）合同履行：用工单位与派遣劳动者另行约定的津 贴如何主张?仲裁观点？（案例3）工龄计算：劳务派遣调整至自主用工，工龄是否连 续计算？2011年1月与实际用工单位A 签订2年合同，后因提前解雇（2011.7.31离职）发生纠纷 2006 2010 2011 注：2006-2011王某实际为A单位服务 2008年与C派遣公司 续签两年合同 2010年与D
11、派遣公司签1年合同 2008 2006年与B派遣公司 签订两年劳动合同 仲裁请求：支付违法解雇赔偿 金，按6年工龄计算。劳动者主张：用工单位一直是A单 位，故工龄应连续 计算。A单位辩称：ABCD均系独立法人。BCD单位的工龄不应 连续计算。且四家单位均未承 诺工龄连续。（案例3）工龄计算：劳务派遣调整至自主用工，工龄是 否连续计算？仲裁观点？（案例4）员工退回：退回被证实违法后，是否要收回员工，期间劳务派遣单位是否支付最低工资？劳务派遣协议 用工单位（A单位）2009.7 A单位以不胜任工作为 由将员工退回至B单位。B单 劳务派遣公司 （B单位）2008.1签订劳动合同，约定工资3300元
12、位遂解除劳动关系。劳动者李某 仲裁请求：请求恢复与B单位的劳动关系，与A单位的用 工关系，并按3300元标准支付工资损失。劳动者主张：非法退回，应当恢复 原状。按原工资支付 恢复劳动关系的损失 B单位辩称：即使非法退回，也应按最低工 资标准支付。按照相关法律规 定，被派遣劳动者在无工作期 间，劳务派遣单位应当按照所 在地人民政府规定的最低工资 标准，向其按月支付报酬，（案例4）员工退回：劳务派遣单位可否约定退回条件？违法 退回后是否支付最低工资？仲裁观点？（案例5）解雇与补偿：劳务派遣协议终止履行可否 解雇？劳务派遣协议 劳动者 用工单位（A单位）2010.2市商委同意A 单位终止经营实施 清
13、算。A单位通知B 单位派遣协议终止 劳务派遣公司 （B单位）2008.3.1签订劳动合同。2010.3.1通知员工因派遣协 议终止而不得已终止双方劳 动合同，愿意支付经济补偿 金。履行。仲裁请求：支付违法解除劳动合同赔偿金。劳动者主张：B单位未终止经营，可另行安排工作。B单位解除理由不 成立，属违法解除。B单位辩称：A单位终止经营，解雇是合情合法的。且公司愿意支付经 济补偿金。（案例5）解雇与补偿：劳务派遣协议终止履行可否 解雇？仲裁观点？（案例6）女职工保护：无工作期间是否支付最低工资？劳务派遣公司 （B单位）用工单位（A单位）劳动者 劳务派遣协议 2010.1 以不胜任为由退回。2009.
14、9 员工怀孕 2009.3.26签订劳动合同，工 资5000元。2010.1.19通知员工解除劳动 合同。仲裁请求：恢复劳动关系支付工资损失（5000元每月）。劳动者主张：退回是违法的，且 本人在孕期。应支 付原工资。B单位辩称：即使违法，也应按 照劳动合同法规定，支付最低工资。（案例6）女职工保护：无工作期间是否支付最低工资？仲裁观点？劳动合同法修正案带来的新挑战 对劳务派遣公司的调整 对用工单位的挑战 符合岗位及比例要求的，继续派遣符合岗位及比例要求的，继续派遣 转转“完全直接雇佣完全直接雇佣”转转“直接雇佣直接雇佣+人事代理人事代理”转转“劳务承包、业务外包劳务承包、业务外包”减员、裁员
15、减员、裁员 违法继续派遣违法继续派遣 企业针对新规定的可能动作 劳务派遣和业务外包的区别：性质区别基于劳动关系形成的对人的指挥管理权是否 转移：劳务派遣管理权转移给用工单位；业务外包管理 权不转移，由外包公司组织劳动给付，实施工作现场管理。形式区别：劳务派遣签订派遣协议，主要内容涉及派遣 人数、劳动报酬、社会保险、管理权转移、服务费结算等，均与派遣员工相关；业务外包签订服务外包协议，主要内 容涉及业务项目、服务要求和标准、项目开始和终结、外包 费用结算等，均与人无关。法律适用区别：劳务派遣劳动法，劳动争议调解仲裁法；业务外包民事法，民事诉讼法。成本的区别：劳务派遣适用特别规定，刚性化的程度大
16、幅度下降；业务外包适用一般规定，刚性化的程度大幅度 提高。劳务派遣税收成本低于业务外包税收成本。主体区别 劳务派遣领域的劳动争议将大量增加 出现新类型的劳务派遣劳动争议 对“法治”的质疑 劳务派遣公司的业务转型 新规定可能会带来的影响 如违反三性或比例用工，劳务派遣协议是否无效，劳动关系如何处置？是否直接视为用工？要求双倍 工资，补缴社会保险等？是否坚持连带责任？劳务派遣公司如未获得行政许可，劳务派遣协议是 否无效？劳动关系如何处置？是否直接视为用工？要求双倍工资，补缴社会保险等？是否坚持连带责 任？“法不溯及既往”究竟应如何理解？新规定可能会引发的新争议 同工同酬=同岗统筹？岗位梳理、细化，岗位职责说明 薪酬结构细化、完善 建立、完善岗位薪酬制度、绩效考核制度 同工不同酬问题的避免 是否继续使用劳务派遣的思考 法律上的障碍能否解决？如果不能解决，违规的法律上的障碍能否解决？如果不能解决，违规的 风险是否可控？风险是否可控？使用劳务派遣的使用劳务派遣的“利利”在哪里？在哪里？使用劳务派遣的使用劳务派遣的“弊弊”有哪些？有哪些？“利利”大于大于“弊弊”还是还是“弊弊”大于大于“利利”？应
