1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持理论法学的前提性问题解读上吕世伦 程波：正确和深刻地对理论法学予以思考，进而付诸建设的行动，需要对整个理论法学的前提性问题包括法学思维范式、法学思潮及相关学科之间的关系问题引起重视。法学思维范式体现于法学思潮或流派和相应的各学科之中，更体现于每位学者学术研究的整个过程之中，是一个非常艰辛而又无止境的理论思维创新过程，也可以说是一个无止境的思想解放历程。而某一法学思维范式一旦唤起较多的法学家的同一理论思维趋向，往往就要凝聚成为一股强弱不等的法学思潮。一个理论法学学科正是某个法学思潮或法学流派主要理论观点之系统化的产物。法学，有理论法学和应用法学之分。无疑，理论
2、法学应当包括法史学，但鉴于法史学以“史为特征，而且外延广阔(中外法律思想史与中外法制史)、内容丰盈，所以通常做法是将其当做单独局部而从理论法学中剥离出来，与理论法学相并列。这样看待法理学与法史学的学科关系确实不无道理。然而，当前法理学乃至整个理论法学面临着怎样的问题呢答复也许是多样的。但笔者以为，在整体上，理论法学的前提性问题(包括法学思维范式、法学思潮及相关学科之间的关系)需要更引起重视。一、 问题的提出目前整个理论法学大体上尚处于没有严格学科区分的芜杂状态，“法理学几乎囊括一切理论法学的各学科，但“法理学所讲的内容却大多不属于它所研究的范围。各理论法学学科间的混淆还表现在：把法理学与法哲学
3、甚至法社会学当成同义语，相互替代。这种情况在美国综合法学代表人物E.博登海默撰写的法理学法哲学及其方法一书中就有所表现，他在书名中就把法理学与法哲学等同起来。又如，2023年夏的一次学术会议叫做“法理学与部门法哲学理论研讨会，这里的“法理学显然指法哲学。因为与“部门法哲学相对应的当是法哲学(总论)，而非法理学;从实证法学的意义上说，与法理学相对应的是部门法学。可见，国际国内都存在着法理学与法哲学相互等同的现象。近年来国内出版的法学书籍琳琅满目，但绝大多数是应用法学方面的，刑法、民商法和行政法领域的尤为居多。比拟一下，除了名为“法理学的书籍之外，其余理论法学诸学科的著作寥假设晨星。所以，我们应当
4、对整个理论法学科学体系问题(涉及各法学学科相互间关系)引起相当关注。二、 法学思维范式笔者认为，建构科学的理论法学体系无论如何都不应忽略法学思维范式这个核心，特别是不应忽略将法学思维范式转变为法律、法律论据和法律实践的思考和表达方式。在现代科学中，范式的概念是比根本理论更复杂、更特别的概念结构。范式不仅包含方法，也可能包含意识形态因素;范式可以有层次上的差异，其内容可能局部地重叠，不同的范式也可能并存于根本上同属一个学派或理论模式的学者共同体中。就像美国学者托马斯库恩(Kuhn)在科学革命的结构(1962)一书中所提出的：一个范式是一个“格式塔1101-102，一条看世界的道路，一种表达，一幅
5、图画，一种方法，一种总的理论，或者对实在的根本性质的表达。库恩还指出，科学界总不免受一种流行范式(Paradigm)所支配。此范式指导和决定着问题、数据和理论的选择，进而形成一种学科。可是，当科学家们对于既存学科思维范式的正确性发生疑问或动摇时，该范式便会面临危机。在这种情况下，他们就会追求或创造一个新的范式，随之可能逐渐地形成一个新学科。库恩关于科学思维范式的论断也适用于法学。如果说在库恩那里范式通常是指那些公认的科学成就，它们在一段时间里为科学共同体提供典型的问题和解答，那么，在法学家看来，法学思维范式就是指一种有特色的、相对确定的法律研究方式，它们在一段时间里，同样要为法律共同体提供典型
6、的问题和解答。例如，美国法学家H.J.伯尔曼不仅接受、而且成功地运用了库恩的“范式观点。在法律与革命西方法律传统的形成一书中，伯尔曼就认为在西方法律中，像在西方科学中一样，预先假定材料即“的东西(条件)将发生变化;这些变化将被吸收到现存的制度或范例中去;如果它们不被吸收，那么将作为异常之物而被接受，但如果它们中不能被吸收的数量过多，那么该制度本身某些方面便需要巨大的改革2。美国宪法学家劳伦斯H.却伯在弯曲的宪法空间：法律人能够从现代物理学中学到什么等论著中也成认自己“在某种程度上受到托马斯库恩在其开创性著作中关于范式探讨的启发，但他更相信对物理学中某些开展的反思能够帮助我们得到法律推理与宪法分
7、析的新范式，从而使这些“变革中的法律范式3丰富我们对社会与法律议题的理解。笔者认为，所谓法学思维范式是指基于一定的视角与视阈，考察、理解和研究法现象的各种模型(式)。对于法学思维范式的功能和作用，我们可以从三个方面来理解：(1)法学思维范式有助于组织和阐释材料，决定某个观察是否具有适用性。在大多数情况下，法学思维范式是解释法律行为的一种开始、一些标准、一种态度、一种方法、一种概念性框架。据此，法学思维范式不需要全部排斥其他学说、框架或理论，而是将其他学说、框架或理论的信息针对相关研究者的问题进行筛选，且以相关的格式组织起来。事实上，库恩的范式概念正是这样使用的：科学家是通过范式产生知识的。因此
8、，法学思维范式是“法律是什么得以理解的概念架构，所有的关于“法律是什么的理解都发生在法学思维范式这一框架之内。(2)法学思维范式有助于深化人们对法律的认识和预期。一般而言，范式会使研究者运用推导方式来预测未来的事件，其适用于这一方面的能力不等，既可用于具体的事物，也可适用于相对普遍的事项。只有将法律过程理解为一种实践，它处于人类行动中，法学思维范式才能展开它的解释性功能。实际上，在我们的现代生活中，是法律(制定法)首先给了我们有关具体的应然标准(如法律应有权威、法律应有效力)的法律思维。正是这种思维使我们建立起人类生活与法律标准之间的互动联系。因此，如果一种法学思维范式不能提供典型的、应然的法
9、律标准对人类生活问题做出解答，这就意味着我们的法学思维需要一种“变革中的法律范式，或进行“法律范式的选择。正如库恩在科学革命的结构一书中所说的那样：“范式改变确实使科学家对他们研究所及的世界的看法变了。1101同样的，法学思维范式的改变也确实使法学家对他们研究所及的世界的看法变了。(3)法学思维范式有助于法律理论的创新，提供解决现实法律问题的思维路径和分析模型。“一个完整的法律理论将大体上是社会理论，但是它将考虑其他法律行为人主张的社会结构和价值观。4如此说来，法律理论旨在解释法现象。然而，传统的法律理论和批判方法都未能充分地解释法律背景下的人类行为是如何在社会中建构起来的。而法学思维范式旨在
10、说明法律关系与可能富有理论成果的研究途径，其认识论意义是为了揭示法律结论与研究途径之间的内在联系。法律理论与法学思维范式之间最主要的区别就在于法律理论并不需要说明某一结论得来的思维路径，而法学思维范式却向人们展示了这种思维路径。虽然法律领域中理论革命的最初发生可能往往只是一种现实性的需要，但它的最终完成却是与思维范式的转换分不开的。正是在此意义上，法学思维范式意味着既要努力超越对法律自身的理解，从而表达在法律实践和制度当中更为丰富的内涵，也要超越对法律理论直接的工具性后果，得出法律实践中体现的政治和社会秩序生活中的推断，从而使我们法律思维的想象力得以释放，并且获得我们所面临的情形之内的改革可能
11、性。法学思维范式的内涵有以下三个环节：(一)法之前见(preconception)法之前见，即法学研究主体已形成的法律观，其中主要是法的本体与价值上的见解，以及由此而对自己选定主题的根本思考。研究主体的法之前见是他或他们进行法学思维的理论根底、出发点和对于法学的创新或倒退，因而具有决定性意义。不管何种法学思维范式都不是哪个人凭空地突然从头脑中冒出来的，必然是在前人和外域的影响下，经过常年累月、艰苦曲折努力的结晶。后现代法学派也认为，跨学科的比拟带来了对前见更为清晰的认知，而正是对此类潜在知识的挖掘创造了选择与知识进步的可能性。就这一点而言，后现代派法哲学家的论证是极具说服力的。当然，这完全不意
12、味着在相同或相类似的社会历史传统和现实社会环境之下，人们的法之前见都相同或相近。刚刚相反，人是能动的。一个或一批法学家，并不因为面临相同或相似的客观时空条件而都怀持同样的想法。实际情况是，每位学者缘于具体处境、机遇及种种偶然因素，在其主观上会形成彼此相异甚至对立的反响和成见。就像我们晓的，各法学流派之间，进而各派别内部不同代表人物之间，他们的思想进路常常存在着程度不等的距离。准确地说，这种矛盾的必然对于法学思维范式非但不是坏事，而是好事，因为它推动着每种范式自身的完善，促使新范式的产生，淘汰过时的旧范式，这也正是“百花齐放，百家争鸣对法学理论创新的重要意义之显现。(二)法学方法方法的根本含义即
13、思考和行动的手段或工具。而法学方法是指为实现法学理论创新的目的，以研究主体的法之前见为起点所运用的手段或工具，体现于展开与推进法之前见的过程。现代解释学的理论也证明，任何解释或理解都包含了对前见的解释或理解。这个意义上所讲的法学方法，包括能够运用到法学思维过程中的一切方法，而不限于法学独有的方法。按照应用的范围，法学方法有广义、狭义之分。首先，作为世界观的法学方法是以根本哲学观点来理解与分析法现象的方法(如唯物辩证法)。因为这种方法适用于看待万事万物，所以也适用于法。例如，探讨法现象究竟是物质的、还是精神的，法与生产力、经济根底、地理环境是何种关系，法与宗教、道德、风俗习惯是何种关系之类问题，
14、就离不开这种方法。这是宏观的法学方法。其次，作为研究法现象的一般方法，比方探讨法的产生、开展及其前景的规律，法的精神，法的根本原那么，法的全球化之类问题。这是中观的法学方法。最后，作为实践性法现象的法学方法。这是指在立法、执法、司法运行中采用的方法，包括法律程序和法定的技术规程，其共同特点是具有操作性。这是微观的法学方法。对于法学方法的功能和作用，可以从三个方面来认识：(1)按照微观的法学方法论，法学方法应有利于平等对待法律的适用性。法律适用者有义务首先说明其用来评价事实的一般法律标准。如果缺乏法律标准，法官在法律续造的时候就有义务自己采用一个规那么。该规那么不能只适用于正在经手的案件，还应当
15、具备一般性和普遍性。如果出现类似案件，原那么上法院有义务适用先前所采用的规那么。在当代德国法学家魏德士看来，法学方法还要求法官公开其法律适用的步骤。这一点是必要的，否那么将完全不知道法官为什么对某一事实适用某一法律标准。只有这样，才可能检验法官是否在事实上对同样的案件也作出相同的裁判。为了到达这样的目的，法学方法论最终要求在用以判决的前提(法律和规那么)与法官的推论之间存在一个可检验的推导关系。此外，法学方法还有利于对法院裁决进行批判性讨论，使议会(立法机关)关于适用于待决社会事实的相关规那么的讨论在另外层面上继续进行5292-293.(2)按照中观的法学方法论，法学方法应有利于权力分立，也就
16、是国家权力的分配及其透明度。这也意味着，要防止司法披着“解释的外衣篡夺立法的功能。法学方法有利于法治国家属性的实现。对美国法学家富勒关于“法的内在道德属性而言，法学方法论是不可缺少的前提。借助这个概念不仅可以强调法的规那么特征，而且还涉及法治国家原那么的要素，其中包括以下法律规定：“法律标准是一般性表达的规那么，而不只涉及个别案例;国家机关根据这些规那么对待任何人;规那么为公众所知晓;规那么长期而稳定;从理论上看，规那么自身具有内部的协调性;任何人都只能在规那么的范围内尽力而为。法的内在道德性具有自身价值，但是，如果没有法学方法，这种价值就得不到保持。5292-294(3)按照宏观的法学方法论，法学方法对于法学思维范式而言，往往有决定性意义。就是说，研究主体既定的法之前见和确定的主题思想最终能否创造出理想的产品，关键就在于采用的方法是否得当。虽然“大多数关于法理学
