1、法制方法律责任调研报告 行政不作为相对于行政作为而存在，二者同为行政行为的方式。但由于行政不作为客观上具有一定的隐蔽性，长期以来并未引起足够重视。尽管近年来理论界对其研究日益深入，也取得了一些阶段性的成果，但总体来看，观点不一，分歧较大。本文借鉴局部相关研究成果，拟从行政不作为研究中的几个热点问题出发，探讨行政不作为的理论界定，并在此根底上，就完善行政不作为的法律责任机制进行探讨。 一、行政不作为的理论界定 如何界定行政不作为，理论界大体有以下几种主张： 1、程序说。认为应从行政程序方面区分行政作为与行政不作为，只要行政主体作出了一系列的程序行为，即表现出积极的作为状态，无论该行为在实质内容上
2、反映的是“为或“不为，都应该是行政作为，反之就是行政不作为。因此，行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务，并有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。 2、实质说。认为行政不作为是行政主体消极地不做出一定的动作，但要分方式的不为和内容的不为。如果方式“为，但反映的内容是“不为，那么是形式上有“为而实质上“不为，也是不作为。 3、违法说。认为在行政违法理论中，没有合法的不作为。行政不作为就是行政不作为违法，是指行政主体负有法定的作为义务但却违反该规定而不履行作为义务的行为。 4、评价说。认为行政不作为是行政法学上对行政行为方式进行法律评价的结果。对于在社会生活中有疑议的行政行为，在有权机关作
3、出判断前，任何人都无权就其合法性作出否认性评价。此外，还有学者提出申请说，认为应以相对人的申请为依据，以行政主体未履行申请要求的法定职责范围内的义务为必要条件。上述诸学说应该说各有所长，也都分别从不同角度对行政不作为进行了深入的探讨和研究，但均有偏颇之处，相互之间存在不少争议。主要如下： 1、行政不作为是否有违法与合法之分。产生此分歧的主要原因在于局部学者将履行不作为义务纳入到了行政不作为的范畴之中，从而也就有了违法的行政不作为（不履行作为义务）和合法的行政不作为（履行不作为义务）之分。这属于分类学上的认知不同，本文不做探讨。然而，根据法理通说，任何法律行为作为一种法律事实，都是能够引起法理效
4、果的行为。只负有不作为义务的主体不去为该行为，就不会形成特定主体之间的具体的法律上的权利义务关系。所以“对不作为义务的履行并非法律事实，将其纳入行政不作为的范畴没有任何法律意义，法律标准没有必要也不会对其调整。因此，行政不作为当然不包括这种行为，而仅指“不履行作为义务这一违法行为。 2、行政不作为是否须基于相对人的申请。行政主体对相对人的合法申请，在法定期间内不予答复或拖延不决，当然构成行政不作为。但除此之外，行政主体依职权应该作出行政作为，而由于主观上的过错（包括成心和过失）而没有依法而为，也是行政不作为。如环保部门对于污染环境的企业，不须相对人的申请，应该主动予以查处，否那么，就是行政不作
5、为。因此，如果将相对人的申请作为前提条件，将使大量的依职权的行政不作为游离于法律控制之外。 3、行政不作为是否须以行政主体有作为之可能性为前提。众多学说在构架行政不作为的构成要件时，都将具有作为之可能性作为主要内容之一，认为尽管行政主体负有作为义务，但如果没有作为的能力或可能性，亦不构成行政不作为。对此，作者不敢苟同。因为，根据法的实施通理，除了不可抗力因素之外，行政主体只要负有法定义务，就理应具有履行该义务之能力，而不能将无能力之风险转嫁于相对人。如消防部门负有扑灭火灾之义务，就应有必要的人员和设施，而不能因经费不能保障等所致的没有足够的消防器材、消防设施维修不善等原因，对辖区内的火灾不予处
6、理而不负行政不作为之责任。此外，不可抗力也仅仅是免罪因素，只对行政主体是否承担责任产生影响，并不影响对该行为是否行政不作为进行定性。因此，不宜将有作为之可能性作为行政不作为的前提。 4、行政不作为究竟是程序上不为还是实体上不为。行政行为从实体和程序两方面综合考量，不外乎三种：实体上“为程序上也“为、实体上“不为程序上也“不为、实体上“不为而程序上“为。第一种为行政作为，第二种为行政不作为，这在目前的理论界已渐趋一致。争议的焦点在于第三种（多为对于相对人的申请不予受理、予以拒绝等）。实质说认为该拒绝或不受理之行为仅是以行政主体名义作出的程序上的行为，而非法律规定的作为，故此行为仍应为行政不作为；
7、而程序说认为该拒绝行为或不予受理行为已经对相对人的申请作出了否认性的行政处理，应属行政作为。本文赞同程序说的主张。因为，行政主体在程序上作出的“不为（拒绝或不予受理），实际上已经具有了法律上的拘束力，即申请人不得享有所申请的实体权利，而并非实质说所主张的未作出法律规定的作为。 综上，本文认为，应该糅合各学说的长处，从务实的角度对行政不作为做如下定义：行政不作为是指行政主体负有行政作为的法定义务，但没有在法定或合理的期限内履行或不完全履行该义务的行政行为。其构成要件有二： 1、行政主体必须有作为的法定义务。行政不作为本质上是“以消极的方式对待积极的法定作为义务，这种作为义务具有以下三个特征：一是
8、法律性。即该义务必须来源于法律规定，具有国家强制性。二是行政性。即该作为义务产生于行政管理领域中，是行政主体在进行行政管理活动中所承担的义务，不履行该义务会产生行政法律后果。这里有一种特殊的产生方式，即由于先行行为致使他人的合法权益遭受损害的危险状态时，行政主体负有采取积极行动阻止损害结果发生的义务，不履行该义务也可构成行政不作为。三是积极性。即该作为义务是积极的应为义务，而非法定的任何义务（尤其是法定的不作为义务），只有违反这种义务，应为而不为时，才可构成行政不作为。至于该作为义务的产生条件，如上文所述，应该包括两种：一是基于行政相对人的合法申请而产生；二是依行政主体的职权而产生。只要法定事
9、实存在，就产生一定的作为义务，只要没有履行或完全履行该义务，就构成行政不作为，而不管其究竟是依申请还是依职权。 2、没有在法定或合理的期限内履行或不完全履行作为义务。具体表现为三种形式：一是没有履行作为义务。包括两种：其一为不履行作为义务。主要为不履行紧急状态下的即时性作为义务。如公安机关对正在发生的成心伤害违法行为不予制止或没有及时制止。此种不作为方式往往发生于极短的片刻，受时限限制较少。其二为未在法定或合理期限内履行，也未在相对人采取复议、诉讼等救济手段前履行作为义务。此种不作为方式主要发生于依相对人申请产生的作为义务中。二是没有完全履行。即行政主体对于法定的作为义务没有充分、完全履行，或
10、者是只履行了其中一局部而其余不予履行，或者是在法定期限内履行了一局部而其余未来得及履行。三是迟延履行。即尽管行政主体履行了法定的作为义务，但却超出了法定的期限或合理的期限，仍然给相对人造成了损害或侵害了国家、社会公共利益。如民政部门由于救助不及时导致街头流浪人员因冻、饿致死等。 关于迟延成立的期限，鉴于当前只有少局部的法律法规有所规定，学理界主张根据多方面因素，如行政主体处理类似问题的惯用时间、事件本身的难易程度、行政主体的主客观条件、有无法定阻碍事由等，确定一个合理时间，并以该合理时间为基准，确认是否有不作为的事实存在。但由于实践中的行政不作为形式多样，环境不同等，很难有一个公平、合理的标准
11、。本文认为，尽管目前尚无统一的行政程序法予以标准，但根据最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法假设干问题的解释第39条规定，“公民、法人或者其他阻止申请行政主体履行法定职责，行政主体在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。为了保持法律的统一性，本文认为，迟延履行作为义务的期限也宜限制在60日以内。 二、行政不作为法律责任的构架 有权必有责，行政不作为作为一种违法的行政行为，其主体必然要承担相应的法律责任。目前，对于行政不作为所引发的法律责任，理论界的研究主要限于行政赔偿责任。但笔者通过研究发现，一方面并非所有的行政不作为都需要由行
12、政机关赔偿，另一方面对相关责任人的法律追究几近空白，这就导致了实践中的诸多弊端，如对于没有发生损害结果或没有申请人的行政不作为往往不加追究，对相应责任人的处理缺乏法律依据等等。因此，系统地构架行政不作为的法律责任体系显得十分必要。本文拟从行政赔偿责任、刑事责任、行政过错责任三个方面对行政不作为应负的法律责任进行构架，以求能使每一项行政不作为都能承担相应的法律责任。 （一）行政赔偿责任 1、构成要件。行政赔偿责任是行政不作为所承担法律责任的主要类型，也是保障相对人合法权益的最主要方式。如前所述，并非所有的行政不作为都会产生行政赔偿。那么，行政不作为赔偿责任的构成要件都有哪些呢。结合当前理论界的研
13、究成果，本文认为主要如下：（1）有行政不作为的客观存在。即需满足上文所述行政不作为之构成要件。（2）有针对相对人合法权益确实定的、现实的损害结果发生。这包括二层意思：第一，必须有实际损害的存在。即损害必须是确定的、现实存在的。既包括既得利益的直接损失，如12023接到报警后未出警或未及时出警给受害者造成的人身或财产的损失；也包括预期利益，即将来一定要发生的可得利益产生的可确定的间接损失，如因有关部门成心拖延不办理出国护照至相对人丧失继承权而致的财产损失。但对于不确定状态的损害，如司法部门拖延律师年检时间，致律师无法执业造成的间接损失，因其不具有现实性和确定性，不应予以赔偿。第二，损害的必须是相
14、对人的个人权益。由于我国目前还没有国家诉讼（公益诉讼）方面的法律规定，所以，如果行政不作为仅仅造成了公共利益的损失，而没有侵害相对人的权益，是不会产生赔偿责任的。当然，如果一个行政不作为同时侵害了公共利益和相对人的个人利益，相对人是可以就其个人合法权益所受的损失请求赔偿的。第三，损害的必须是相对人的合法权益。如果相对人的行为本身就是非法的，行政主体因行政不作为对其造成的损害自然是不用赔偿。但需要注意，有时尽管相对人的行为本身是非法的，但行政不作为在侵害其不法权益的同时，如果给其合法权益或者其他相对人的合法权益造成损害的，同样应在对损害范围内予以赔偿。（3）行政不作为与损害结果之间有法律上的因果
15、关系。对于这种因果关系，有学者认为，“凡不作为是造成损害的直接原因，与损害事实之间存在直接因果关系，那么不作为行为主体应承担赔偿责任；凡不作为行为只是损害得以扩大的外部条件的；那么不作为行为主体不承担赔偿责任。例如，某房屋失火，所有人向消防机关报警，消防机关成心拖延，给其造成重大财产损失。这种情况下，损害后果的直接原因是失火责任人的过错，消防机关的不作为是损害结果扩大的外部条件。因此，遭受损失的房屋所有人只能向失火责任人要求赔偿，而不得向消防机关请求赔偿。对此，本文认为，法律上的因果关系不同于普通的因果关系，不能简单从“外部条件与“直接原因来分析，而应以损害结果的发生与行政不作为之间是否有关联
16、性作为内容。只要行政主体的作为义务是为了保护行政相对人的利益而设置的，而行政主体违背义务并造成特定行政相对人损失，该行政主体不作为即构成行政侵权行为，它与行政相对人的损害结果之间就存在因果关系。无论是直接原因，还是外部条件，都应认定为与损害结果之间存在法律上的因果关系。 2、行政赔偿责任与民事责任的混合。这是当前行政赔偿责任研究中的一个争议较大的问题。如上所举失火的例子，从行政法上讲，消防机关因行政不作为应负行政赔偿责任，从民法上讲，失火责任人那么应承担民事赔偿责任。这就出现了行政赔偿责任和民事责任的混合。当前理论界存在三种观点：一是相对人先通过其他途径求偿，当穷尽其他手段仍无法得到赔偿时，方可提起行政赔偿之诉，由行政机关承担赔偿责任；二是由行政机关先赔偿全部损失，之后行政机关再向民事责任人
