1、有关新民诉法鉴定人出庭作证问题的调研报告 浅谈刑事诉讼中证人出庭作证的有关问题 赖徽棠朱晓霞 证人证言是世界各国刑事诉讼中运用最为普遍的一种证据，在我国刑事证据体系中也居于十分重要地位。而证人出庭作证是充分发挥证人证言这种证据作用的关键环节。所以，证人出庭作证已成为各国刑事诉讼法普遍确立的制度，也是当今刑事审判制度开展的必然趋势。我国刑事诉讼法第47条、第48条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据，“但凡知道案件情况的人，都有作证的义务。然而，该项规定在实际实施过程中受到阻碍，立法精神、立法本意无法
2、得到彻底贯彻的情形，却屡屡可见。据有关资料显示，我国刑事证人出庭率缺乏被通知出庭人数的2023%，有些地方还不到5%。可以说，证人拒绝出庭作证已经成为严重影响我国刑事诉讼活动正常进行的一个大难题。现就刑事证人出庭作证的假设干问题进行探讨。 一、证人拒绝出庭作证问题 我国刑事诉讼中证人拒绝出庭作证现象普遍存在，是由多种因素造成的，但证人出庭作证制度不健全，立法上存在诸多缺陷是其首要原因，主要表现在以下方面： （一）。对刑事证人保护的法律保障不健全，证人权益易受侵害。 “没有无义务的权利，也没有无权利的义务。享受权利的前提是要履行一定义务，履行义务也需要有享受一定的权利作为保障。强调证人作证的义务
3、，也应保障证人享有相应的权利，证人才能放心而无后顾之忧地出庭作证。 实践中，证人权益容易受到侵害。证人权益易受侵害首先是其因出庭作证而损失的经济利益不能得到弥补。证人出庭作证，证人将损失一定收入，也可能为此产生交通费和住宿费。特别是有的重大刑事案件的证人，为了作证可能须长时间“隐姓埋名，造成的经济利益损失更大。人民法院诉讼收费方法对财产案件、行政案件中证人出庭作证的交通费、住宿费、误工费等费用的补偿作了规定。但对刑事案件证人出庭作证花费的交通费、住宿费、误工损失是否得到补偿，由谁补偿均没有明确规定，致使刑事证人出庭作证的经济补偿无法可依，无章可循，证人只能由其本人承担车旅费和误工损失。更重要的
4、是，现实中证人及其近亲属容易受到打击报复，造成人身或经济上的损害，现行法律对此没有一个完整周密的保障机制。 我国刑诉法也有证人保护条款，其第49条规定：“人民法院、人民检察院、公安机关应当保障证人及其近亲属的平安。对证人进行威胁、侮辱、殴打或打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不够刑事处分的，依法给予治安管理处分。我国刑法第32023条第一款规定：“以暴力威胁、贿买等方法阻止证人作证或指使他人作证的，处3年以下有期徒刑或拘役;情节严重的，处3年以上或7年以下有期徒刑。该法第32023条规定：“对证人进行打击报复的，处3年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。 上述
5、规定说明我国已有保护证人的法律规定，但在立法上还存在许多缺乏：一是立法侧重于对证人的事后保护，注重对侵害行为人的惩罚，而未规定事前预防性保护措施，不重视对证人遭受侵害后的补偿性保护，二是立法只注意保护证人的人身权和名誉权，对证人的财产权保护那么未加规定;三是对证人近亲属的保护不够，如刑法第32023条规定的保护对象仅限于证人;四是立法规定过于原那么、不完整、不系统，缺乏配套的具体措施规定，可操作性差，执行起来很困难，不能消除证人的后顾之忧，不利于调动其出庭作证的积极性。 （二）。现行法律缺乏对证人拒绝出庭作证的强制性措施和制裁条款的规定。 趋利避害为人之内在功利主义天性，一个行为的决定过程就是
6、利益选择的过程，证人在决定作证行为的过程中，会从三个因素中权衡选择：作证行为对案件当事人的可能影响、案件当事人对其作证行为的可能反响、法律对作证行为可能造成的后果。分析不愿出庭作证的动机主要有：庇护、营救亲人、友情、报恩、贪利、情面、献媚、平安需要、报复、同情、利害关系，这些动机包含了作证行为的可能反响，也就是当事人在决定是否出庭作证和是否作伪证过程中的第一个利益判断。 违反法律规定的义务，那么应承担具体强制性的法律责任，它是法律的根本原那么。法律的威严和效力表达在对违反法律的制裁和惩罚，违反规定义务而没有落实违反义务的制裁的法律，只能要求义务对象在道德的层面上自觉地履行，这在实践中往往会成为
7、一纸空文。虽然法律要求证人出庭作证，但没有规定证人不出庭的法律责任，未将证人无正当理由不出庭的行为视为妨害诉讼的行为而令其承担一定的法律责任。 （三）。法律认识的偏向对证人出庭作证造成影响。 直接、言词原那么是现代各国审判阶段普遍适用的原那么，如美国联邦刑事诉讼规那么第26条明确规定“在所有审判中，证人应当在公开法庭以言词方式作证。直接原那么是指法官的审判以在法庭上直接获取的证据资料为根底。言词原那么是指法庭对案件的审理，对证据的调查采取言词陈述的方式进行，未经当庭以言词方式调查的证据材料，一般不得作为判决的依据。我国刑事诉讼法将证人出庭作证规定为作证的义务，是直接言词原那么的表达。证人出庭作
8、证后，双方当事人通过对证人的直接询问、质疑，有利于查明证人证言的客观性、合法性和关联性，查明案件的事实，充分发挥质证的功能。同时，“直接言词原那么使审判人员就法庭上陈述者之真意及感情获得明晰印象，以保证审判人员对证据的真伪和证明力的大小作出正确的判断。 但当前法官对证人出庭作证认识缺乏，思想上没有根本转变旧的观念，仍不自觉地沿用老的做法，主要表现为三种心态：一是认为经庭审质证的证人证言同证人当庭作证的证言相比，具有同样的证明效力，证人出庭与否意义不大，满足于宣读证人书面证言。实际上按这种观点，仅宣读证人书面证言而证人不出庭作证，对证言的质疑由谁答复这个问题法官就无法解决。当事人不能当面质证，进
9、而会影响证据的直 接可靠性，不利于保证办案质量。二是对强调证人出庭作证信心缺乏，顾虑较大，担忧证人在法庭上改变原有的证词，使案件的审理带来难度。三是担忧证人出庭作证后遭到打击报复而迁怒于法官，给自己及亲人带来麻烦。 二、将证人性质的定位对刑事诉讼的意义 根据英美证据法的理念，证人是当事人的证人;而根据大陆法系的理念，证人是法院的证人，不是当事人的证人。根据我国刑诉法第151条第4项“传唤当事人、通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人、传票通知书至迟在开庭三日以前送达的规定，显然，证人是法院的证人。笔者认为在未来的证据制度改革中，应将证人的性质定位于当事人的证人，证人的提供和出庭均由当事人
10、向法院申请，由法院决定和传唤，如果当事人不能提供证人，以及申请证人出庭方的当事人提供的证人不出庭的，均应承担举证不能的责任。意义有三： （一）。有利于新的刑事审判方式的实现。 从传统的法院职权主义模式向当事人主义模式转变，是我国诉讼模式改革的方向，并已形成共识。当事人主义模式要求法官在案件的审理过程中保持中立，在双方当事人之间处于不偏不倚的中间位置，与双方当事人保持对等的距离。如将证人界定为法院的证人，提出和传唤证人均由法院主动提起，容易掺杂进法官个人的情感因素，从而有可能遗漏重要证人。同时，也容易使法官造成先入为主的偏见，不利于案件的公正裁判。当事人及其律师负责举证和庭审调查也是对抗制模式的
11、核心要求，将证人界定为当事人的证人，由当事人提供证人和申请证人出庭也符合这一要求。 （二）。有利于促使当事人举证。 案件的裁判结果同当事人利益息息相关，因此，当事人作为案件的利害关系人，具有收集并提供有利于自己的证据的强大内心愿望。由当事人负责举证，能够最大限度地收集和提供证据，如果当事人不能提供证人证言，须承担败诉的责任。当事人从利害关系出发，全心全力地收集证据和提供证人，可以增加案 件裁判的证据数量。同时，根据直接言词的原那么，证人应当出庭作证，书面证言一般不得作为证据使用。将证人定位于当事人的证人后，如果当事人没有正当的理由，不能使证人出庭作证，便要承担败诉的风险。在败诉风险的压力之下，
12、当事人为了保证自己诉讼的成果，只有促使证人出庭作证。 三、证人出庭作证制度的完善问题。 解决证人不愿作证、不敢作证、不愿出庭、不敢出庭及作伪证问题，首先是要加强法制宣传教育，提高证人的法制观念，树立嫉恶如仇的正义感，扶正压邪，关心弱者的同情感，克服害怕顾虑的思想，逐步养成敢于维护正义的风气。其次需要法官进一步加强对证人证言和证人出庭作证重要性的认识，在审判工作中切实贯彻好直接言词原那么。第三，最重要的还是加强证人制度的立法： （一）。完善证人出庭作证的保护制度 我国刑事证人保护制度的立法完善应在以下几个方面下功夫：（1）。尽快制定事前预防性保护措施，积极主动地防止证人被侵害。借鉴国外立法，主要
13、措施包括严格替证人保密，使其姓名、住址、单位和相关信息在出庭作证前不被公开;对作证后可能遭到报复的证人及其住所进行监护;将证人转移到平安地点;为证人更改姓名、更换职业或迁移住址;依据证人的申请采取其他特别保护措施，等等。（2）。完善事后保护措施，首先应使刑诉法和刑法等法律的规定保持协调一致;其次，强化对侵害证人行为的惩罚力度，对于打击报复证人构成犯罪的，应当从重处分。实践中对证人打击报复的现象相当普遍，严重侵害了证人及其近亲属的人身、财产平安，导致公众畏惧作证，造成了恶劣的社会影响，因此应予以严惩;再次，对侵害证人行为的制裁条款应更具体明确;第四，更注重对证人受侵害后的赔偿规定。（3）。加大对
14、证人近亲属的保护力度。刑诉法和刑法等相关法律应明确规定对证人与其近亲属给予同等保护。（4）。重视对证人财产的保护。可规定为：报复证人而损毁其本人或近亲属财产的，侵害人应给予双倍的赔偿，有关部门还可对其处以罚款、罚金。 （二）。建立证人出庭作证的经济补偿制度 人民法院诉讼收费方法中规定，当事人进行民事、经济、海事、行政诉讼，应当向人民法院交纳案件受理费，其中还规定对财产案件、行政案件，当事人应缴纳证人在人民法院决定日期出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费。建立证人补偿制度，还应当对非财产案件的证人补偿进行完善，非财产案件的当事人应当缴纳证人在人民法院决定日期出庭的交通费、住宿费、生活费和误工
15、补贴费。证人是案件证明材料的来源，证人证言证明的为案件事实，从整个案件来说，证人不是为某一方当事人效劳，而是为查清全案的事实效劳，因此，对证人费用可以按照“谁败诉，谁承担的原那么承担。考虑刑事案件的特殊性，刑事案件的证人费用可以由国家专项资金承担。 （三）。确立证人出庭作证的强制制度和证人拒证的惩罚制度 既然出庭作证是证人的法定义务，那么他就必须履行这一义务。证人拒不出庭作证就是违反其义务的一种阻碍刑事诉讼的行为，会产生较大的社会危害，所以法庭可以采取措施强制其到庭作证，还可以对其实行法律制裁。 世界各国均规定了对拒证证人可采取强制性措施和进行制裁，如罚款、罚金、拘传、监禁和其他轻刑等。法国刑诉法第12023第规定：“如果证人没有到庭，预审法官可以对拒绝出庭的证人采取传讯措施，通过警察强制其到庭，以传讯通知书进行并处以第五级违警罪的罚款。 我国应借鉴国外立法的有益经验，尽早确立中国式的证人出庭作证的强制制度和证人拒证的惩罚制度，具体规定证人拒证的强制性措施和制裁措施。首先，规定其民事责任，证人对因其拒证而造成的费用和损失应承担赔偿责任。其次，规定其行政责任和刑事强制性措施，以阻碍诉讼程序行为而处以警告、训诫、202300元以下罚款、司法拘留，还可以拘传方式强制其到庭作证。最后，规定其刑事责任，对证人拒证情节特别严重或者造成严重后果的，以“拒
