1、工商行政管理反垄断思考 随着中国改革开放的深入和参加wto，中国社会主义市场经济体制的建立和完善对相关经济领域立法提出了更高的要求。中国在市场监管、对外贸易管理等方面的法制建设大大加强，制订众多根本的经济法律，为工商行政管理等行政执法机关依法监管市场提供了比拟完备的法律依据。但由于各种原因，作为最重要经济法之一的反垄断法经过多年的研究酝酿却至今尚未出台。中国是否需要反垄断法，曾经一度有过比拟剧烈的争论。但随着市场经济和开放的开展，法律学界和政府部门以及企业对制定反垄断法的必要性已经没有什么质疑了。在众多争论的条款中，反垄断执法机关确实立和职责成为影响中国反垄断法不能出台的重要因素。 本文意在通
2、过对中国目前市场监管机关的职责、执法体制、执法效果的分析，结合国外反垄断和市场监管的执法机关的运作情况，阐述确立中国反垄断法中的执法机关和执法体制的相关重要问题，论证中国建立以工商行政管理机关为反垄断主要执法机关的执法体制的合理性、合法性和可行性、必要性。 一、市场监管和反不正当竞争执法体制存在的问题 严格地说，虽然我国反不正当竞争执法包括了局部反垄断的内容，但由于反垄断法的缺位和主管机关的不确定，我国反垄断执法体制尚未建立起来，而反不正当竞争执法体制与市场监管执法体制一样也存在诸多问题 （一）执法主体不统一。一是“市场被不断地分割，执法主体多 元化不断扩大。在执法领域，有的是依行业特点和监管
3、对象的特殊性被别离于工商行政管理之外，如金融、保险市场，药品、烟草等。二是职能交叉、多头执法现象影响市场监管效果。国务院虽然对各部门的职能虽有划定，但还存在一定程度的交叉现象，如打假维权，既有工商，又有物价、公安、质检、食品和药品监督管理部门的职责。在反不正当竞争执法领域，一些部门依据法律、行政法规来介入对一些领域的反不正当竞争工作，如电信、价格等。这种多头执法的现象存在一定和合理性，但如果分工不合理，配合不好，也会影响了法制统一和执法权威。 （二）监管力度有限。 反不正当竞争执法力度不强，市场监管不到位。在剧烈的市场竞争中，欺行霸市、虚假广告、制假售假、侵犯商业秘密、价格同盟等各种各样的不正
4、当竞争行为时有出现，有的屡禁不止，而反不正当竞争执法力度普遍较弱，不能满足公平竞争市场环境的需要。从十多年工商行政管理机关查处的不正当竞争案件看，对政府机关或公用企业滥用市场优势地位强制销售商品的行为查处较多，对垄断和限制竞争的案件查处较少。这一方面在于我们市场经济还处在开展阶段，规模经济远未形成，真正能够主导市场走向的大企业还为数不多，另一方面也有执法人员对反不正当竞争法和相关的法规规章掌握不够或认为其操作性差，调查取证困难而存在畏难心理的原因，还有地方保护主义和行业垄断势力的强大，或借口行业管理阻挠工商机关执法的原因。 （三）执法手段和方式落后，不适应新形势需要。目前市场监管的手段最主要是
5、采取行政处分，执法者习惯于检查、罚扣，并不断要求强化执法手段，执法手段司法化存在司法化的压力。对执法手段和处分的迷信源于大多数执法机关和行政法者没有意识到行政执法是现代政府管理经济生活的重要法律和行政手段，单纯“依法行政，缺乏对市场和市场秩序的宏观把握，在具体案件中，以办案数量和罚没金额为主要动力和目标，不注重处分的适当性、合理性和社会效果，这样的执法已经影响了政府执法的公正性，对市场有时会起到副作用，失去群众对政府以执法手段干预经济的信心。 二、借鉴国外反垄断机关设置和运作的经验 （一）国外反垄断机关的简要情况 众所周知，“徒法缺乏以自行。法的实现需要社会全体成员的遵守，需要政府组织机关执行
6、，保障法律所规定的公民权利和义务的落实，保障政府管理社会的有效性。制定反垄断法的国家，大多数都特别设立了专门负责执行反垄断法的机关，如美国的联邦贸易委员会，德国的联邦卡特尔局，日本的公正交易委员会，英国的公平贸易局等。这些专门机关由法律规定的专门主管反垄断的行政机关，拥有较为广泛的权力，可以调查垄断及其他各种限制竞争行为，可以搜查、扣押文件资料等证物，有的还可以直接对违法者施以处分，如罚款、禁止实施限制性协议和进行其他限制性行为等。韩国公平交易法在1986年进行了修改，提高了公平交易委员会的地位，强化了它的权力。公平交易委员会从经济方案院长官的一个审议机关，成为独立的行政机关，接受了原来属于经
7、济方案院长官掌握的各项权力，成为公平交易法的实施主体。 反垄断法的专门执法机关又可以分为两种类型，即纯行政性的机关和具有准司法权的机关。此外还有一些非专门执行反垄断的行政机关，与专门机关之间还存在一种形式上的领导与被领导关系，如法国、德国的经济部长。他们只在法定范围内拥有有限的执行反垄断法的权力，一般情况下不是实际执法者，只具有象征意义。法国经济部长是竞争审议委员会的上级领导，但经济部长不能影响竞争审议委员会在职权范围内的进行调查、审查与裁决活动。德国联邦卡特尔局名义上受经济部长领导，但决议处主席和决议员都是终身公职人员，独立办案，依法可行使立案、调查、扣押、裁决等权力，对他们的裁决，只有州高
8、等法院才能以法定程序予以改变或撤销。 另一种实际承担反垄断法执行职能机关是行业监管机关。这种权力共享型的合作机制是指监管机关与反垄断机关共同执行反垄断法律，这种权力配置主要适用于电信、电力与银行领域的企业合并审查方面。在意大利，银行业的监管机关就承担了执行反垄断法的职能。在意大利的银行业中，行业监管机关意大利银行负责执行有关银行的协议、优势地位的滥用和银行之间的合并的竞争规那么。在美国，对于美国通信委员会（fcc）所监管的电信运营商，美国联邦贸易委员会（ftc）与司法部根据clayton法第7条有共同管辖权。美国1996年电信法进一步扩大了司法部的权力，废止了原先fcc可以给予地方 公司合并反
9、垄断审查豁免的权力。尽管美国国会仍然希望在合并审查方面继续发挥fcc的专业特长，但显然不愿意将这种权力只授予fcc。在电力领域，美国联邦电力法并未规定反垄断豁免，对于电力设施之间的合并，反垄断机关与联邦能源管制委员会（ferc）有共同管辖权。 （二）国外反垄断机关的特征 考察主要国家的反垄断法，可以概括出对反垄断执法机关的一些共同特征： 1、平衡性。表现在各国反垄断执法机关的组成由不同党派、不同 专业领域的人士组成，以到达平衡各方利益和立场的目的。这种平衡性由建立机关的反垄断法或其他行政法直接规定的，具有权威性和稳定性。美国联邦贸易委员会采取两党制，总统不能任命任何一党在委员会中占绝对多数，以
10、保证委员会能够作出公平的决议。法律明文规定，同一政党的委员不能超过三名，这就保证了委员会组成在党派上的平衡。法国竞争审议委员会为有十六名委员，其中七名委员由现任或卸任的中央行政法院、审计法院、最高法院成员或其他行政或普通法院的成员担任；四名委员由具经济、或竞争及消费学识经验者选任；五名委员由从事生产业、经销业、手工业、效劳业或自由业者担任。因此，“是委员会之组成堪称网络官，学、产、法律、经济、理论、实务之各方专家。 2、专业性。反垄断法是法律各部门中最具有不确定性的专业，既涉及到法律专业知识，也涉及到经济学、行政学的知识，同时与企业经营和市场运作密切相关。所以，反垄断执法人员具有高度的法律和经
11、济方面的专业性。日本禁止垄断法对公正交易委员会组成人员提出了“具有法律或经济学识经验的要求；美国联邦贸易委员会下设竞争和经济处，竞争处由法学家组成，经济处由经济学家组成；其设立本身就有出于设立更为专业的执行机关以弥补司法部之缺乏之原因。法国竞争审议委员会的组成，由各方面专业人士组成，在表达了平衡性的同时，表达了专业性的根本要求。 3、独立性（中立性）。独立性表现在反垄断执法机关执行职务时，不受其他机关或首长的干预；保持高度的中立，不受各种利益集团的干扰；其组成人员的身份受法律保障，无法定事由不能被免职，各国反垄断法和行政法一般对反垄断机关成员从选任、任期和执法程序等方面作出明确规定，以保障其独
12、立权力的行使。美国联邦贸易委员会是美国独立控制委员会中的一员。根据美国行政法，独立控制委员会一般由5至7个委员组成，他们的讨论和决议是集体决议，防止独任制缺点。委员由总统提名，经参议院同意后任命。委员的任期超过总统的任期，一般为5至7年。委员的任期不是同时满期，而是交错满期，总统不可能同时任命几位委员。美国联邦贸易委员会虽然由总统任命，但是要由参议院推荐和批准，所以委员的任命不受任何人把持，除了“工作无效、玩忽职守、污职等法定原因外，任何人不得任意解除委员的职务。总统对委员会任命虽然有自由决定的权力，对委员的免职没有自由决定的权力，只能按照法律规定的理由才能免除委员的职务。然而，总统对委员会的
13、主席可以自由任命和免职，不受限制。非领导者工作人员受文官制度的支配。美国联邦贸易委员会法第1条还规定：“联邦贸易委员会委员不得从事其他实业、休假或其他职业。这就保证了委员会及其委员在执法时不受利益集团的控制，保持高度的中立。德国在具体执行职务时，联邦卡特尔局是独立的，不受就经济部长的制约。联邦卡特尔局的成员既不能是企业的所有人呀领导人，也不得是企业、卡特尔、经济联合会或企业联合会的董事或监事会成员，彰显其中立性。法国那么设计了一种互选制来保证竞争审议委员会的独立性。2022年6月5日公布的摩洛哥自由价格与竞争法第十八条规定，竞争委员会，除主席外，由12名成员组成：6名代表政府部门，3名选自竞争
14、、消费方面的法律、经济专家，3名来自曾经或正从事生产、销售或效劳业界。 （二）美欧反垄断执法的现代化开展 1、执法重心有所变化。 20世纪90年代以来，美国的反垄断法执行呈现一些新的特点。一 方面是美国反垄断当局越来越注重调查和制裁国际卡特尔，以维护美国消费者的利益。据统计，美国司法部在1997年和1998年征收的反垄断罚金的90%以上以及1999年征收的全部罚金都是来自国际卡特尔案件，且最大的罚金也是来自外国企业。1997年和1998年美国反垄断刑事案件的一半被告是外国公司。在罚金到达或者超过202300万美元的26家公司中，其中一半公司也是外国公司。2022年司法部反垄断局大约1/3的刑事
15、案件涉及国际卡特尔。另一方面注重高科技领域的限制竞争活动，约束越来越多地出现了滥用知识产权限制竞争的情况，如对微软公司反垄断诉讼。 1980年以来，美国执法机关在一定程度上放松了反垄断法的实施，司法部在八十年代提起的民事诉讼案件只有118宗，九十年代93宗，而在七十年代那么有243宗。但刑事诉讼那么大幅度增加。反托拉斯刑事处分严厉性的增加伴随着反托拉斯案刑事案件的增加，反映的不是违反反托拉斯法的行为的增加，而是反映出司法部的反托拉斯执法重心在向固定价格转移。这一转移开始于20世纪80年代早期，当时司法部信奉“芝加哥学派的进路，不再强调排他行为而偏向了共谋行为。因为固定价格案件，无论是刑事还是民
16、事的，往往都是直截了当的。所以司法部在里根-布什时代面对人员和拨款的锐减仍然能够使反托拉斯案件的总数增加，与此同时，私人反托斯诉讼的数量剧烈减少，1980年有1457宗，而1981年为1292宗，1982年更减少到202337宗。克林顿时代，反托拉斯局的人员和拨款得到了大大的增加，但案件数量却减少了，这反映出反托拉斯转向了更为雄心勃勃的民事诉讼，如微软诉讼。克林顿上台后，反托拉斯执法稍有收紧。但民主党在1994年国会选举中惨败后，反托拉斯法的实施又回到了八十年代的宽松状态。2022年布什在施政纲领中声称，美国经济的根底是企业，要扩大私人企业在国民经济中的作用，相应削减公有部门，减少对企业的干预。 2、执法手段的理性化。是否反垄断，垄断的含义和范围如何界定
