1、知识产权法的经济结构的读后感 近期，笔者读了威廉m兰德斯（芝加哥大学法学院克里夫顿r马瑟（cliftonr. musser）法与经济学教授）和理查德a波斯纳（美国第七巡回上诉法院法官，芝加哥大学法学院资深讲师）著，译者，中国人民大学法学院教授金海军翻译的知识产权法的经济结构一书，深受启发。 本书以一个新颖独到的视角，检视了当今美国法律中最具有活力的领域，包括著作权、专利、商标、商业秘密、公开权以及非法挪用等。其内容广泛，举凡从私人信件的著作权到商业方法的防御性专利，从视觉艺术中著作人身权到商业储存的做法，从专利上诉法院的影响到米老鼠的管理，均属其讨论之主题。知识产权法的历史和政治学，数字化的挑
2、战，众多的制定法和法官所创立的原那么以及知识产权与反托拉斯原那么的互动，这些都在此一一得到考察。其处理方法既是实证的（以理解法律本身之意思为本），也是标准的（以法律之改革为宗旨）。 该著作首先分析了一般财产的经济学，从而将知识产权置于一个有关最优财产权的更大理论之中，提出了著作权保护的一个一般性经济理论，而且加以模型化。考虑到技术的进步，有关创造性这一概念的变化，特别是对于公共领域作为创作新的表达性作品的一种关键性输入资源的作用强调缺乏，我们强调在确立该保护最正确范围时存在困难。并继续分析并考察著作权法的根本原理，包括有关独立创作的构成条件、对思想与事实不予保护、著作权所有人对演绎作品的独占性
3、控制以及合理使用的抗辩。之后转向未发表作品著作权以及一个有争议的问题，即在何种情况下对该作品的复制应当被认为是一种合理使用。在合理使用方面，探讨了该原那么在滑稽模仿和同类体裁（嘲讽表演与挖苦）中的应用，而且还将商标纳入讨论范围，因为在有关滑稽模仿的案件中，涉及商标的比涉及著作权的还要多。作者主张，商标法的首要原理可以被解释为使商标在减少消费者搜索本钱（searchcost）方面的价值最优化的努力即使在那些以原告商标的淡化（dilution）而不是以消费者的混淆（confusion）为依据而指控侵犯商标权的案件中亦然，尽管我们对商标反淡化理论可能的扩张也表达了某种关注。作者提出了人们常忽略的一个
4、问题，即著作权在阻止表达性作品的“拥塞（congestion）以及由此导致的在价值减损方面的作用。作者主张回归一种可续展保护期的体制，以取代美国1976年著作权法所创设的制度，即除了雇佣作品的情况外，它规定了一种单一的不可续展的保护期限，现为作者去世之后70年；雇佣作品的保护期限也是很长的。此外讨论著作权的其他话题。这些包括著作权保护适用于现代艺术的风格，它所强调的是观念性而不是表达性的东西，比方“挪用艺术（appropriation art）；也包括将著作人身权引入美国法，即视觉艺术家权利法（visualartistsright act），并强调了这两者之间的紧张关系，一是以著作权法来保护观
5、念艺术，二是著作权法在思想与表达之间的根本区分，即前者不受保护而后者是受保护的。作者也提出这样的一般性问题，即对于那些独一无二的艺术作品，比方绘画与雕塑，著作权是否具有重要意义。除了表达与评价视觉艺术家权利法，作者还讨论了雇佣作品的原理，并且以作者独有的经验性方法，试图来解释为什么知识产权法总是在不断地扩张。本书将专利与商业秘密紧密联系，并提出了专利保护的最有说服力的情形尽管并不必然支持机具扩张性的可专利（patentability）概念和专利保护期限，正如法律所采纳的那样，也就是即使有商业秘密法（作者认为不应该被取消，而且在任何情况下都不应该被取消），但在某种程度上专利保护仍然是必须的，因为
6、如果创造人没有专利制度可选的话，商业秘密法就会造成社会本钱，而专利制度那么能够将这种本钱最小化。商业秘密法填补了专利法的某些空隙；实际上，商业秘密法使专利法称为必需，而专利法也使商业秘密法称为必需。该书考察了1982年美国联邦巡回上诉法院的创设对专利法与实践所产生的效果，该法院对专利上诉案件享有专门管辖权，这可能是知识产权领域在过去四分之一个世纪最有意义的一项制度创新，并验证了由知识产权，特别是专利与著作权所带来的主要的反垄断问题。这些通常用语，例如“专利垄断与“著作权垄断，并不只是语言上的修辞用法。虽然大多数的专利与著作权并不为其所有人赋予实质性的垄断势力，但有些却确实如此，而更多的那么是被
7、人们担忧可能如此。最后，该书论及知识产权法的政治经济学；探讨那些决定知识产权法演变以及目前范围的政治力量，强调利益集团与自由市场的意识形态这两者在近几十年来知识产权扩张中的作用。 读完该书，深受启发。 第一、经济学使法律得到很大的简化。知识产权法包括各种不同的领域，涉及到不同的制定法、法官所创制的规那么和原那么，以及不同的法律词汇。而且知识产权法的对象涵盖各种不同的行业和行为。但是，经济分析揭示了在法律与实践多样性之下的大量共同之处。他们在法律上的区别远多于真正有意义的区别。经济分析使得知识产权法得以整体被把握，存在于不同领域和案件中的许多共同点，就与他们之间的重大差异，一起为人们多清晰可见。
8、 第二、经济分析不仅统一了知识产权法的不同领域，而且将知识产权法与普通财产法连接起来。根本的产权经济学平等地适用于知识财产和物质财产。这两种法律体系之间的差异，在很大程度上借助于一个统一的经济模型中相关变量的不同值，就可以简单地予以解释了。 第三、经济分析并不能提供充分的理论或者实践根据来评估知识产权法对经济福利所产生的整体效果。例如并没有任何依据可以证明现有的专利或者著作权保护范围和期限是最优的。 第四、有人可能认为，如果经济学不能答复对知识财产的法律保护范围应当有多大这个问题，那么特定的规那么、原那么、制定法规定或者案件的效率也无法得到确定。作者在该书中不赞同该观点的。例外，即使我们不知道
9、现行的著作权保护期限是否过长，但是正如第八章所论述的那样，实行著作权保护期限续展制度，在效率上可能要优于由1976年美国著作权法所规定的很长的单一保护期限，以及由松尼波诺著作权期限延长法所规定的更长保护期。 第五、本书在分析问题的时候，不断强调“连锁这个因素。假设从财产权所赋予的静态和动态收益上讲，对知识财产给予某种程度的法律保护是必需的，但是，在知识产权法中出现的特定原那么却经常反映出，必需检查那些创设、界定和执行知识产权的努力所不可防止引起的扭曲。专利法和著作权法在保护期限的规定是明显的例子；专利法与商业秘密法存在着互为补充的关系；外观设计也可以理解为是为了解决由商标法保护商品装潢所产生的
10、问题。 第六、知识财产是显著多样化的。知识产权法包括四个主要领域（专利、著作权、商标和商业秘密），但远不止这四种在经济上截然不同的知识财产形式。科学技术的进步已经把本质上属于18世纪的财产权制度与管制置于日益加大的重负之下，可能早该有一种对知识产权法的重构了。 第七、本书在最后一章认为在20世纪的最后四分之一，知识产权在范围上进行了大规模的扩张。虽然该书确认了对现有知识产权法体系进行某些立法和司法上的干预是具有经济效率的，但是仍然无法对该时期知识产权法的演变获得任何公共利益方面的解释。 第八、法官造法与制定法的相对相率是本书尚未解决的问题之一。从整体上看，知识产权法中的法官造法看起来有一局部是相当有效率的，但是也有许多立法性活动干预其间，意在纠正那些在经济上不合理的判决。 第6页 共6页
