1、行政诉讼中引入调解制度的考量 行政诉讼中引入调解制度的考量 一、前提问题：行政诉讼调解概念的厘清 （一）行政诉讼调解的概念 行政诉讼调解，是指在行政诉讼过程中，作为被告的行政机关和原告的行政相对人及与行政行为具有法律上利害关系的第三人在人民法院的主持下，基于自愿平等的原那么，经过双方的协商形成合意，从而终结诉讼，以解决行政纠纷的司法活动。（1）过去的30年中，大陆法系和英美法系的西方法院，都开始积极地尝试用调解来解决纠纷，并通过调解来解决民事纠纷并没有太多的争议，并且各国都基于本国国情开展了各具特色的法院附属调解制度。（2）在调解被成功运用于民事诉讼后，西方的学者和法官们开始论证调解能否被用于
2、解决行政纠纷，并且在不少西方国家，调解已经被法院用于解决行政法纠纷，如美国，法国、德国等。从实践中看，行政诉讼调解制度因其强大生命力而已经被我国各级人民法院广泛地运用于行政审判实践，且取得了良好效果。 行政诉讼调解具有四个特征： 1、调解主体的特定性。行政诉讼调解是在法官主持下的活动，其程序可以由法院建议启动或提前终止，调解方案可以由法官提出，调解内容的合法性由法官审查。 2、诉讼标的不局限于。采用调解的目的是为了彻底化解纠纷，而行政诉讼案件多以具体行政行为为诉讼标的，如果单纯以具体行政行为为中心调解，在多数情况下并不能有效化解双方之间的争议，这时，必须跳出具体行政行为的局限。 3、诉讼主体参
3、与的广泛性。行政案件所涉争议往往并非是行政主体和相对人之间的争议，在解决行政行为合法性的同时，还需要对第三人与原告之间的争议进行化解，因此，需以三方会谈的形式解决。 4、处分权行使的限制性。就行政主体而言，虽然拥有广泛的自由裁量权，但其行为必须在法律框架内进行，不能违反法律、行政法规甚至规章的禁止性规定。 （二）行政诉讼调解纳入的依据 1、从适用调解的时间来看。在行政诉讼法施行之前，行政诉讼是可以适用调解的。并且该阶段的行政诉讼调解依据的就是民事诉讼法（试行）有关调解的规定。 2、从立法释义来看。行政诉讼法作出行政诉讼不适用调解的规定，其立足点在于行政诉讼与民事诉讼存在本质的区别，因而不能将民
4、事诉讼中的调解引入行政诉讼之中。（3）由此可见，行政诉讼法所禁止的调解应该就是民事诉讼中的调解。 3、从现行立法标准来看。根据现行行政诉讼法规定，行政诉讼中的侵权赔偿纠纷可以适用调解。根据最高人民法院关于审理行政赔偿案件假设干问题的规定，法院审理行政赔偿案件可以在合法、自愿的前提下进行调解。调解成立的，应当制作行政赔偿调解书。这一点也与民事诉讼调解的根本特征并无差异。 综合上述认识，笔者认为，无论从历史还是从现实来看，行政诉讼是存在调解的，行政诉讼调解与民事诉讼调解在根本内涵方面是一致的。 二、现状检视：行政诉讼调解为难运行的原因分析 现行行政诉讼法第50条规定：人民法院审理行政案件，不适用调
5、解。之所以有这样的规定，是因为传统行政法理论认为行政法纠纷涉及到合法性和公共利益，不应允许谈判或妥协，法院只能做出合法或者不合法的判断。如果是合法的，法院就应当维持；如果是不合法的，法院就只能撤销。因而，没有可以调解的空间，法官只能判决而不能调解。但大多数的学者和法官都坚持在行政诉讼中适用调解，而惟一的障碍即在于行政诉讼法第5o条的规定。而司法实践已经事实上超越了这个规定，不少案件已经在法院的主持下，通过双方协商的方式得到了和解。虽然法院还继续坚持不用调解书来解决纠纷，但法院巧妙地通过由被告改变或者承诺改变具体行政行为、原告申请撤诉的方式解决了法律上的障碍。这种异化了的纠纷解决方式就是调解制度
6、在现实中最生动的写照，只不过最后以原告撤诉的合法形式来掩盖“案外和解的实际过程和内容而已，禁止调解的规定在“案外和解中被悄然躲避。于是，就有了大量没有调解书的调解存在。（4）近几年，一些在调解方面走在前面的基层法院几乎是以5以上甚至1o的幅度在提高调解结案率，调解结案率已超过6o%，个别法院已超过7o%。中级法院的调解结案率也明显上升。（5）通过调查，我们发现目前原告撤诉一般有以下几种情况：一是原告起诉的事实依据、法律依据不充分或存在程序上的问题，法院向其释明法律规定后，原告主动申请撤诉；二是行政机关在诉讼中意识到其具体行政行为可能违法，为免承担败诉风险，主动改变具体行政行为，原告申请撤诉；三
7、是法官在审查案行政诉讼中引入调解制度的考量第2页 件过程中发现具体行政行为违法或存有瑕疵，与行政机关沟通交换意见，行政机关与原告协调后达成和解意见，原告到达诉讼目的申请撤诉；四是有些社会影响大、矛盾锋利的案件，判决的社会效果不佳，且裁判难以执行，法院通过协调解决纠纷后，说服原告撤诉。除上述第一种情形外，后三种撤诉都不同程度地存在协调和解工作。据统计，第二、三种撤诉情形大约占总数的23。（6）最高法院显然也支持这种事实上的调解，并于2023年初制定了最高人民法院关于行政诉讼撤诉假设干问题的规定。但碍于行政诉讼法第50条规定的存在，仍然只是延续法院建议被告改变行政行为、原告因此撤诉的方式来进行这种
8、“没有调解书的调解。 但如此现状，由于行政诉讼法规定行政案件不适用调解，使得法官进行诉讼调解没有法律依据，所做的调解工作始终处于“暗箱操作状态，“名不正、言不顺。行政纠纷虽然通过调解得到了化解，但只能撤诉方式结案，一旦行政机关不能按和解协议履行义务，原告将处于求助无门境地，更容易激化矛盾。在调解不能作为一种结案方式的情况下，和解协议自然也就无法得到法律确认。面对这种立法与实践的严重脱节，如果不从立法上解决行政诉讼的“合法性问题，确立调解原那么并对调解程序的运行进行合理标准，只会使这种非标准化的“法外调解引发的弊端长期存在下去。（7）从而严重影响到行政审判的司法公信力和权威性，也不利于其解决行政
9、争议、维护当事人合法权益和监督行政机关依法行政等司法功能的有效发挥。 三、比较优势：行政诉讼调解的内含价值分析 （一）纠纷解决的经济性、专业性、彻底性和终结性 1、经济性。司法是一种高度程序化作业，当事人和国家都需为此支付高昂的制度本钱。诉讼经济就是如何在行政诉讼过程中尽量减少人力、物力和时间的消耗，以最低的行政诉讼本钱取得最大的法律效益，实现行政诉讼目的，它是对行政诉讼活动的一种经济考量。从当事人微观角度看，诉讼经济表现为具体案件中诉讼收益与诉讼支出的比值，即当事人投入的费用和时间越少，从胜诉判决中获得的收益越大，诉讼就越经济；从整个社会以及司法制度的宏观角度看，诉讼经济表现为同一时间案件审
10、结量与诉讼投入的比值，即审结的案件越多，法院和当事人所投入的诉讼本钱和时间越少，诉讼就越经济。仅仅依靠诉讼判决对于社会矛盾纠纷的化解并不是理想选择，它延缓了行政案件的解决速度，无法防止繁琐的诉讼程式，从而也就无法提高诉讼效率，达不到诉讼经济的价值目标。而行政诉讼调解以一种宽和的方式，在平等协商的根底上，经过双方的妥协让步、法院的从中协调达成结果，程序简便，防止了烦琐的环节，所以，行政诉讼调解可以降低诉讼本钱，能有效缓解对抗，并使纠纷得以彻底解决，其经济理性不言而喻。行政诉讼当事人自行协商比法院依法强制解决当事人纠纷的判决更为有效。一旦当事人真正达成和解，往往会出现合作博弈的最优状态，即法院少了
11、讼累、当事人之间少了对抗，人民法院和各方当事人无需花费大量的时间、精力、财力消耗在法定程序中，并可以有效降低上诉和申诉的比例，节约国家司法资源。（8）通过行政诉讼调解提供低本钱的纠纷解决途径，可以把通过司法改革造成的社会负担风险减小。 2、专业性。负责行政诉讼调解调解的法官具备相关的专业资质和解决纠纷的丰富经验，可以综合考量纠纷产生的法律问题和政策性问题，针对纠纷的特殊性提出合理的解决方案，从而弥补司法程序中法官法律外专业知识的缺乏。 3、彻底性。相较于人民调解、行政调解，诉讼调解更具权威性。行政诉讼调解注重矛盾的修复和和睦关系的再造，是用温和的手段去处理矛盾冲突，使对立的双方在相互理解与宽容
12、中自愿妥协达成一致，通过调解使原告从诉讼中获得实体权益，并让被告提高依法行政的自觉性，更加主动地纠正自身的违法行政行为，这有利于完全控制和化解社会矛盾，有利于“官和“民关系的和谐开展，有利于行政诉讼法律效果和社会效果的统一。（9）负责行政诉讼调解调解的法官在居中主持纠纷当事人的调解时，其容易把握当事人之间的纠纷事实，在此根底上进行劝导、疏通，当事人能够快速进入行政争议问题的核心，谋求行政纠纷的圆满解决，使当事人在经过利益博弈后达成调解协议，形成“双赢状态，这有利于当事人信服法院主持下达成的调解协议，彻底化解纠纷当事人之间的矛盾。 4、终结性。行政诉讼调解具有终结性，也就是说一经调解，行政诉讼双
13、方当事人即达成合意，行政诉讼案件也随之宣告终结。从而赋予行政诉讼具有既判力和执行力，使调解书在法律上产生的特定效力和司法约束力。换言之，法院一旦就特定法律关系作出裁判之后，便适用一事不再理原那么，禁止当事人再就此法律关系提起新的诉讼。在此根底上，确保法律关系的稳定和社会的持续开展。同时，要求当事人自觉履行相应调解内容，或者在其不履行的前提下，采取措施强制其履行的效力。 （二）优化行政管理和促进政府职能转变 1、行政诉讼调解能够优化行政管理。行政诉讼调解不仅可以进行事后救济，还可以在新型纠纷或特定类型纠纷解决过程中积累丰富经验，促进行政管理优化。当下很多领域纠纷的出现往往与该领域主管机关监管缺位
14、、错位或者制定的政策不科学有着直接或间接的关系，而通过对该领域纠纷处理过程的介入，在法官就相关问题进行释明和法院的建议下，行政机关可以形成快速的反响和治理机制，分析和总结自身监管过程中存在的问题，有助于形成更为科学的政策。 2、行政诉讼调解有利于促进行政主体从压制型向回应型行政模式的转变。行政诉讼具有监督行政机关依法行政的目的。通过行政诉讼调解，摆脱以前将行政相对人客体化的思想，注重为纠纷主体选择更合意的行为创造时机，以实现各方利益的最大化。行政诉讼调解以富有弹性的方式实现了催促行政机关依法行政目标，行政机关可以采用略带私法色彩的柔性手段来实现行政管理的目的，使行政机关职能以全新的运作方式。这
15、种温和的权力行使方式能够使相对方的权利得到充分张扬，行政主体与相对方的关系也由之前的权力本位转向权利本位，进而增强了行政主体与广阔民众之间的亲和力。 四、理想出路：行政诉讼调解制度构建的路径设计 （一）行政诉讼调解制度设计设想 1、调解遵循的原那么。（1）自愿原那么。法院主持行政诉讼调解应当严格遵循自愿原那么，即尊重当事人的真实意思表示。行政诉讼调解既可以由当事人提出，也可以由法院建议，但无论由谁提出都必须基于双方当事人的自愿。在调解过程中，一方不得将自己的意志强加给另一方；调解结果也应当是当事人的真实意思表示。法官在整个过程中应保持中立，由当事人平等协商达成协议，保证协议的公平、合法。（2）
16、合法原那么。一方面要求调解协议的内容必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触；另一方面要求调解协议的内容不得损害国家的、公共的和他人的合法权益。（3）平等原那么。在进入行政救济之后，当事人的诉讼法律地位是平等的，行政主体与相对人之间也应处于平等的地位，平等地享有权利和履行义务。法院作为行政案件的审理者在行政调解过程当中，完全可以依据法律，在双方平等协商的良好环境中对行政主体和行政相对人之间的行政争议进行调解，最终达成令双方满意的、合法的共识。（4）有限调解原那么。对于行政诉讼调解范围加以必要的限制，防止法院的调解权被滥用，从而影响和谐行政的实现。行政诉讼调解应该针对不同案件的性质来进行处理，对于适合调解的案件
