1、行贿罪假设干问题思考 我国新刑法第391条第1、2款规定： 为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。最高人民检察院要求各级检察机关在查处职务犯罪的同时对行贿罪案件也要严厉打击。在查处行贿案件中出现了一些热点问题，笔者拟结合司法实践对这些热点谈一点自己的看法，以求教于大方之家。 一、何为“谋取不正当利益。 谋取不正当利益，是行贿罪定义构成的一个必备要件。如何理解刑法中“不正当利益的含义呢。 在我国1979年刑法第185条关于行贿罪的规定中并没有出现“不正当利益的要求，这说明当时刑法的制定者对行贿人的
2、主观成心并没有限制。两高于1985年在联合发布的关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的假设干问题的解答（试行）中第一次对行贿罪的主观成心作了规定，该解释“关于受贿罪的几个问题中第4条第1款规定，个人为谋取非法利益，向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的，应按刑法第185条第3款追究刑事责任。笔者认为，两高的这个解释已经超出了1979年刑法行贿罪本来的规定，是一种扩大解释。而最高人民检察院在1986年发布的人民检察院直接受理的经济检察案件立案标准的规定（试行）中又作了另一种解释，该解释“关于贿赂案的立案标准中第2条第2款规定，行贿罪是指为使国家工作人员利用职务上的便利，为其谋取利益，而非法给付财物的
3、行为。对于利益的解释又没有了“非法的限制。这种前后矛盾的条文给执法带来了混乱。全国人大常委会1988年在关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定中对这个问题作了统一，该法“关于贿赂罪中第7条规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物的，是行贿罪。这也是“不正当利益第一次出现在关于行贿罪的正式立法规定之中。1997年修订的新刑法关于行贿罪也是如此规定的。 第一次对“谋取不正当利益含义作出解释的是两高关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处行贿犯罪分子的通知，该通知于1999年3月4日发布，其中明确规定：谋取不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院
4、各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。最高人民检察院在关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）中关于“谋取不正当利益的解释也是如此。 按我国立法法的规定，此处所谓的法律，是指全国人大及其常委会制定或通过的各种具有强制力的规定或决定；法规应包括三局部，一是指国务院根据全国人大的授权而制定的各种标准性文件，称为行政法规；二是指各省、自治区、直辖市地方人大及其常委会制定的各种标准性文件，称为地方法规；三是较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本
5、省、自治区的地方性法规相抵触的前提下制定的地方性法规。根据立法法的规定，此处的“较大的市是指，省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。国务院各部门规章，所指的是国务院各部、各专门机构制定、公布的各种标准性文件。 上述范围中的“国家政策如何理解。“政策并不是一个明确的法律用语，现代汉语词典中对它的解释是这样的：国家或政党为实现一定历史时期的路线而制定的行动准那么。政党的概念较为容易理解，如何理解“国家。国家是一个整体的概念，它需要机构或团体来具体实现它的意志，我国宪法对于国家机构的规定包括了全国及地方各级人大及其常委会，国务院及地方各级政府等等，是否这些机构都
6、可代表国家呢。如我们XX市所实施某些特殊政策是否也可认为是国家政策呢。笔者认为，两高解释中的国家政策只能理解为党中央、全国人大或国务院所制定的政策。这是因为，首先，我们可以借鉴刑法条文来理解，新刑法第96条规定：本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。此条文对国家的规定就限制为全国人大和国务院。刑法总那么的精神应贯穿适用于分那么条文，更应适用于两高的司法解释；其二，从两高解释中我们可以看出，国家政策是与法律、法规、规章等并列，其范围应理解为与上述文件大致相同。因为政策无论是制定程序的严格性，还是其效力的稳
7、定性都不如后三者，如果将政策范围理解为大于后三者，就会为以后的执法带来混乱。 从两高的解释中，我们可以总结出，谋取不正当利益存在两种表现形式，一是谋取违反法律、法规、国家政策、规章的利益，这可以称为利益违法；二是谋取违反上述规定的帮助或者方便条件，可以称之为程序违法。 利益违法是指行贿人意图通过行贿所到达的目的违反了上述规定。如行贿是为了走私、逃避刑事责任等。认定利益违法，首先判断的是行贿人所违反之规定的合法性。我们知道，在国家法律体系中，各组成局部的效力是分层次的，宪法的地位是最高的，其次是全国人大及其常委会通过的法律，第三层次是国务院制定的行政法规或地方人大所制定的地方法规，第四层次是国务
8、院所属各部门所制定的行政规章。各层次之间的后者的标准不能与前者的标准相冲突，否那么就会失去效力。因而，如果规章或法规与宪法、法律相冲突，就会失去效力。此处的冲突是指规章的规定与宪法或法律法规的根本原那么、具体规定相冲突。如果行贿人所谋取的利益违反了规章，但并不为法律所禁，仍不能称之为利益违法。如果行贿人违反了政策规定而法律法规规章并无明文规定，如何理解。政策作为国家或政党一段时期内的准那么，是法律溯源的一种，实行一定时间后可以成为法律。同时政策也是国家或政党意志的一种灵活表现，是对法律适用中滞后性的一种补充，因而笔者认为，对违反政策的行为仍应认定为利益违法。 利益违法类的行贿罪是社会影响极其恶
9、劣的犯罪行为，因为行贿人的主观目的就有极大的反社会性，因而无论是两高的司法解释，还是最高检的立案标准，都将为谋取非法利益的行贿罪列为打击重点。 所谓的程序违法是指，行贿人意欲通过行贿所到达的目的并不违反法律、法规或政策、规章的规定，但其要求国家工作人员或者有关单位为其获得利益所采取的手段却违反了法律、法规或政策、规章的规定。如在建筑工程招标过程中，行为人虽符合投标条件，正常招标也有可能中标，却通过向有关人员行贿的方式暗箱操作，使自己中标。这种行为就违反了招投标的有关程序规定，数额较大的应构成行贿罪。 在认定“谋取不正当利益时，如何理解“谋取。笔者认为，此处的“谋取，是行贿人的一种主观意志的表现
10、，它是对违反国家法律等规定的积极追求，因而当行贿人向有关人员给付财物说明其“谋取的意志时，其行为已经完成，至于其主观目的最终能否实现，并不影响对其行贿罪的认定。 二、经济往来中“回扣性质的认定 在经济往来中，给予国家工作人 员“回扣的，按新刑法规定，应以行贿论处。 笔者认为，对此问题不应一概而论，应从其回扣款的来源加以分析，经济往来中存在着交易双方、交易的真实意思表示、交易款物的所有权或控制权等。我们分析回扣款的来源，就应首先确定交易是否成立，即判断双方是否处于同等的地位，因为新刑法关于给予回扣按行贿论处的前提是在“经济往来中，如果是在日常的 行政管理过程中，就不符合法律规定。确定了交易的真实
11、存在，我们就要判断交易中双方的真实意思表示，即达成了什么样的协议。有了这个前提，我们才可以判断出回扣款的来源，即回扣款的所有权性质。假设此款来自于国家工作人员的相对方，是因为交易完成后其自愿感谢而付出的，那么回扣款的所有权性质就是属于相对方所有，此时相对人的行为就是行贿。假设交易双方在正常的交易之外，又虚立名目，或是提高交易数额，使国家工作人员所在单位多付出款物，此时相对人虽然仍是以回扣的名义将此款交予国家工作人员，但其行为性质并不是行贿，而是国家工作人员贪污的共犯。在这种情况下，相对人付出的款物的所有权属于国有资产，回扣只不过是贪污的一种手段。 三、行贿罪与受贿罪的联系 行贿罪与受贿罪之间的
12、关系，有的同志形容为鸡与蛋的关系，即相辅相成、互为因果。笔者认为，这种论断失之偏颇。行贿罪与受贿罪并非不可别离。 （一）行贿罪与受贿罪同时存在的。例如行为人为谋取走私等非法利益而行贿，收受其贿赂的国家工作人员为其谋取利益的，就同时存在了行贿罪与受贿罪。 （二）受贿罪成立而行贿罪不成立的。这种情形还有几个不同的表现形式：行为人给予国家工作人员财物的目的并非谋取不正当利益，依据新刑法的规定，其行为并不能构成行贿罪，但国家工作人员收受财物后为其谋取正当利益的行为那么可以构成受贿罪；国家工作人员利用职权向行为人索取财物的，依据新刑法规定构成受贿罪。但对于被索贿人来说，那么可能有不同的结论。如果是虽然被
13、勒索，但最终没有给予国家工作人员财物的，自然不可能成立行贿罪；上述情况下，给予了财物，如何认定。我国新刑法第389条第3款规定：因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。从刑法规定中我们可以得出：如果被索贿人所获得的是正当的利益，那么不存在有行贿罪的可能。如果被索贿人最终没有获得不正当利益，也不是行贿。但如果被索贿人最终获得了不正当利益，那么应该认定为行贿罪。 （三）存在行贿罪而不存在受贿罪的。如前所述，行贿罪中当行贿人向有关人员给付财物说明其“谋取非法利益的意志时，其行为已经完成，至于被给付财物的相对人（即国家工作人员）的态度并不能影响其行贿行为的成立。相对人的态度只能
14、决定受贿罪是否成立。这样就出现了很多影视作品中所乐意描述的情形：行贿人携巨款深夜探访某执法机关领导家，言明如果放行某违法人员或某些非法财物，还可奉献更多的财物。领导马上厉声责令行贿人收回巨款，行贿人灰溜溜地出门而去。这种情况下，如果行贿人所行贿款物已经超过了行贿罪的立案标准，其行贿罪就应成立了。 四、行贿案与单位行贿案的区别 我们一般所说的行贿，主要是指自然人行贿案。依据我国新刑法第393条的规定，单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，构成单位行贿罪。本文之所以要将这两种行贿行为区别开来，一是因为司法实践中两种行为有重叠的可能，二来是因为两者
15、的立案标准存在非常大的差异。最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）中规定：行贿案的立案标准为一万元以上，某些特殊情况下可以在一万元以下。而对单位行贿案那么规定立案标准为二十万元以上，某些特殊情况下可以是十万元以上二十万元以下。 我国新刑法中的单位所包涵的范围很广，对其范围界定最明确的是最高人民法院1999年发布的司法解释关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释，根据这个解释，我们可以归纳出以下几个方面：单位的范围包括了国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括了依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。这一点中最值
16、得注意的是对于私营企业的规定，私营企业必须是符合法人资格的才可以称为单位。对于国有企业并没有这种要求；个人为实施犯罪而设立的企业，不是单位；盗用单位名义实施犯罪，违法所得归行为人所有的，也不是单位犯罪。 笔者认为，在认定单位行贿犯罪时，最重要的是如何把握司法解释第1、第3点的内容规定。如行贿罪发案比较集中的建筑行业，许多建筑企业为私人拥有，其建筑资质并不能参加某些工程的投标，这些企业便挂靠在某些具有投标资质的企业名下，后者投得标书后就转给私人企业经营，只是收取管理费。这时所发生的行贿行为就要依据不同的情况而定。首先，如果是发生在开标之前，且行贿行为得到了挂靠企业的支持或默许，笔者认为，就应定性为单位行贿，因为此
