1、世界经济已经进入知识经济的时代，如果说农业社会的最大资源是土地、工业社会的最大资源是有形资本的话，那么当今社会的最大资源就是知识产权这一无形资产。作为世界经济组成局部之一的中国经济同样也不可能背离这个规律。在当前我国依托对外开放、积极引进外资、努力开展对外经济技术合作、多层次全方位开展的涉外经济活动过程中，产生、激化了大量的有关保护知识产权及开展知识产权战略的问题。如何早日发现、透彻分析、圆满解决这些问题成为我们能否在涉外经济活动中确保自身经济安全与经济利益的关键性焦点。知识产权就是一切人类智力活动的成果权，也叫做智慧财产权，主要包括包括专利权、商标权、著作权以及反不正当竞争中的商业秘密专有的
2、技术信息与经营信息等。随着TRIPS协议在GATT的乌拉圭回合谈判中的达成，知识产权问题在世界贸易中的地位得到了进一步的凸现，成为当代国际科技与经济合作的根本环境条件之一。虽然我国目前还尚未完成入世谈判，但是在涉外经济活动中知识产权保护问题时时刻刻都摆在我们面前。在过去的涉外经济活动中对于知识产权问题，我国的企业吃了大量的亏、受到了很大的损失，其教训是深刻的。但是，由于在全社会没有真正确立起知识产权意识，绝大多数的企事业单位，尤其是其中起决策作用的企事业单位领导，仍然没有将有利于本单位长远开展的知识产权战略问题放在应有的位置上。在行将“入世之时，对知识产权一向陌生的国内大多数企事业单位来说，尽
3、快熟练掌握知识产权国际游戏规那么是至关重要的。反之，在我国市场经济开展的新环境中和“入世在即的大趋势下，我国企业如果缺乏足够的认识，不懂得如何把经营战略的重心放到注重知识产权法律保护的基点上，就会苦无对策，坐失良机。通过本次调研，发现了许多具有共性的问题，值得加以总结并迫切地需要相关的企事业单位及时采取有力措施加以解决。本文从涉外经济活动的主要类型入手，分析在该类活动中出现的典型的知识产权问题并相应地提出有关的建议或对策。一、 引进外资中的知识产权问题积极引进外资以及先进技术，开展技术、产品的进出口贸易，是加快企业技术进步和搞活企业经济的重要内容和途径。在引进外资的过程中，由于我国某些企业或相
4、关部门不懂得知识产权制度的专有性、地域性、时间性原那么，往往急于达成引资的协议而无视了对外方提供的、作价入资或许可使用的专利、商标、商业秘密等知识产权的审查核实，无端地多支付了本不应支付的大笔费用，使中方受到损失、合资企业处于被动。 1. 知识产权的有效性问题 正如我们所了解的那样，知识产权是具有地域性、时间性、无形性的权利，在一国有效的知识产权不一定在另外一国就必然受到保护。除商业秘密外，知识产权都是在一定期限里的权利，而不是永久的权利。在引进外资中，中方往往盲目迷信外方宣传的其技术有多少多少项专利、专有技术如何先进、如何独家所有，而不认真考察核实协议中所涉及到的知识产权的有效性问题，使得外
5、方抬高出资的作价评估先期获得了额外的收益。其主要表现方面有： A. 用已经进入公有领域的过期知识产权专利冒充处于保护期的知识产权有效专利 在引进外资的过程中，外方利用中方对新技术的不熟悉及对外方的盲目迷信，成心将过期的知识产权主要是过期专利也作为转让或许可的标的，使中方为本已处于公有领域的任何人都可以免费使用的东西支付转让费或许可使用费。例如，我国的某汽车厂在与外商进行合资谈判过程中，外方提出技术入股方式的具体方案，以其中的97件专利技术，共折合1600万美元入股，由于这家企业不懂得专利法，没有了解这些专利技术的法律状态就草草签约。直到后来才得知，97件专利技术中的23件专利是过期的，还有29
6、件专利已临近到期，13件那么刚刚申请中，真正算数的专利只有32件，占总专利数的33%，也就是说2/3的专利是不能折算股金投资入股的，该企业吃亏上当，追悔莫及。对于这种情况，其实中方完全可以防止，只需要在合同谈判时由外方提供有效的知识产权证明文件，同时自己或委托法律效劳机构查询该知识产权的权利状态即可防止。对于经常发生的转让过期专利的问题，通过专利联机检索就可有效防止。B. 要求对已经处于公有领域的所谓“专有技术支付费用 该种情况类似于过期知识产权问题，只是由于属于商业秘密范畴的“专有技术的时间性是由其自身的保密状态的持续时间所决定的，所以一旦由于某种原因非受让方的原因而处于公开状态，那么该专有
7、技术即属于公有技术，任何人都可以无偿使用，作为受让方有权不再支付使用费。在引进外资过程中，由于中方对相关技术的开展跟踪不紧，导致外方将公有技术作专有技术高价转让或许可我方使用，给我方造成损失而外方已先期收回本钱甚至已经先期获利。C. 没有分许可权而许可 由于知识产权的专有性特征。除非权利人授权他人有分许可的实施权，那么任何人无权许可他人实施权利人的知识产权。如果外方对其许可中方使用的知识产权主要表现为专利、商标并不享有分许可权，且并非是该知识产权的权利人，那么其许可中方的行为超越了其权利范围。致使中方在使用了该项知识产权之后必然将会成为侵权人，到时中方将要承当侵权责任，尤其是在中方将产品销往权
8、利产生国时，更会给中方造成重大损失。例如，在前些年，我国的一些电视生产厂家从日本引进了许多彩色电视生产技术和生产线，其中包括一些专利技术。但这些从日本引进的技术中，有相当一局部专利技术并不属于日本厂商，而是日本厂商从美国RCA公司购置的。但在谈判时，日本没有提及这方面的情况，而我国的许多生产厂家也没有经验。在谈判、签约时没有考虑到引进技术中涉及的第三方的专利的问题，没有写上效力担保条款，明确双方在涉及第三方专利时的权利、义务和责任。致使在我国彩电市场趋于饱和，许多厂家在积极寻求彩电出口创汇而出口到美国和西欧一些国家时，美国RCA公司就向我方提出侵权和赔偿要求，要求和我方进行专利许可谈判，否那么
9、这些彩电不能进入美国和西欧市场，从而使我国企业的利益受到很大损失。对于出口中存在的知识产权问题我们将在第三局部详述。D. 要求国内企业对其在国内并不享有权利的外国知识产权支付费用 外方经常利用中方在知识产权地域性问题上存在的模糊理解，要求中方对外方在中国国内并不享有权利的外国知识产权支付使用费。而根据知识产权的地域性特征，在一国受保护的知识产权并不必然在另外一国同样受到保护或受到同样的保护。所以对于一些已经过了优先权期限的外国知识产权主要是指外国专利，中方完全可以免费拿来使用而无须支付任何许可使用费权利金，如果外方对此要求权利金就是外方对中方的一种盘剥行为，在以此作价出资时就是一种变相的虚假出
10、资行为。但是，如果我国企业生产的产品主要是外销到该受到知识产权保护的国家的话，外方要求支付知识产权使用许可费的要求就是完全合理合法的。反之，如果产品只是在国内销售且外方的知识产权已经过了优先权期限而不可能在中国境内获得知识产权的话，外方的要求就是完全没有道理的。2、在投资中利用将相关知识产权分割转让的方式进行控制外方为了在经济上到达控制中方或合资企业的目的，同时防止过于引人注目或投入过多产生风险，而往往抛弃那种以股权控股方式加以控制的做法，转而采取在知识产权方面加以控制。由于合资企业中往往采用的是外方投入或许可使用的技术，其知识产权控制方式更能到达以小投入到达强力控制的目的。外方对此经常采取的
11、方式是将相关的知识产权分割转让或许可：或只转让、许可中方使用其某主项目专利技术而不转让、许可必须配套使用的专利技术，保存局部不转让或转让给其自己的外资公司，使得受让方的配件来源或原料来源被外方垄断或控制，受让方只得受制与人；同样地，外方或只转让、许可中方使用专利技术而不转让、许可使用相关的专有技术，使得受让方依此技术生产出的产品在质量上不能与完全由外方自身生产的产品一致，致使在市场竞争中出于劣势。由于工程项目已经完全启动生产，外方往往再次向中方兜售其相关技术，而中方迫于市场形势，如不购置其相关技术那么先期的投入不能发挥预期的效用，在此压力下中方只得屈从于外方。二、将侵权技术或产品到国内投资生产
12、 由于世界各国对知识产权保护工作的日益加强，尤其是在兴旺国家知识产权保护已经被放在战略性的高度上，行政执法部门及司法部门对知识产权侵权行为的打击都是不遗余力的。于是某些不法商人在其本国实施侵权行为的风险也就越来越大，他们为了躲避风险往往持侵权技术或产品到外国投资生产。按照知识产权地域性的特征，如果它国的权利人未在中国获得保护，那么以此种方式生产出的产品或使用的方法在中国境内并不侵犯他人权利，对此我们往往还可以接受。但是这种方式给中方或合资企业带来极大的风险，风险主要存在于以下几个方面： 1. 产品出口存在风险 由于是通过侵权技术所生产出的产品，所以该产品不能越出国境。一旦产品出口到权利人享有权
13、利的国家或地区境内时，就成为侵权产品而将面临侵权诉讼，其后就是高额的侵权损害赔偿，生产企业往往得不偿失。如果企业当初就是为了出口外销的目的而建立的，那么该目的将永远没有实现的可能。2. 企业扩大生产存在风险 由于知识产权制度中存在着优先权制度主要是指专利和商标，权利人只要在优先权期内，那么随时可能依据优先权原那么在国内相关的知识产权管理部门获得知识产权的行政授权并可立即主张权利。那么自此我方不仅不能出口到国外，而且在本国市场中也失去了继续扩大生产的可能。依照先用权原那么，享有先用权的一方只能在原有的规模及范围内继续使用，否那么就构成侵权。3. 引资环境存在风险在引资环境方面，硬件条件是问题的一
14、个方面，软件环境条件是问题的另一个方面且越来越受到外商的重视。作为软件环境的重要构成要件的知识产权保护环境方面，外商历来是非常重视的。其不会将花费大量时间与本钱的知识产权投入到一个不能保护其权益的国家和地方，如果某处对于知识产权侵权行为持放任态度，那么我们可以发现外商除了投资设立劳动密集型的企业外不会在该处投资设立真正的技术密集型企业。那么作为我方对外开放意图之一的引进外国先进技术的初衷就根本不可能到达。一旦某处是知识产权“侵权者天堂的恶名远扬时，引进合法老实外商的时机也就彻底丧失了。它对我国的国际声誉将造成极大的损害，因为放任侵权技术投资的行为就类似于一种收脏、窝脏行为，我方本意是引进外资及
15、其先进技术，但实质上却是让恶意的侵权人获得了本不属于它的好处，同时我们自己又背上了侵犯他人知识产权的恶名。对于此类问题的对策，我方应做到：首先是在引进外资的合资、合作，技术许可使用、转让协议中明确约定知识产权权利瑕疵担保责任条款，写明外方出现以上问题时，应对中方或合资公司承当何种责任。其次是在谈判过程中，中方要严格审查外方提供的知识产权证明文件的真实性、知识产权权利的范围、期限及其有效性。第三是一定要自己亲自或委托专业的知识产权法律效劳机构查询与协议涉及的知识产权相关的知识产权的法律状态、内容，做到心中有数，作为谈判中的极为重要的筹码。 三、 在对外合资合作中我方知识产权应保护而未保护的问题
16、在对外合资合作过程中，中方对自己所有的知识产权应加以保护而未作任何保护工作的问题尤其严重，由此而导致的国有资产流失的数额也特别可观。而且由于知识产权的无形性，这种无形资产的流失比有形资产的流失更不易引起人们的注意与重视，在等到问题完全暴露在人们面前的时候，所造成的损失已经非常巨大且不易挽回。这种损失的影响是长期性的，严重的会影响到一个企业、产业的兴亡。它给我国自身的经济安全是一种极其严重的破坏，不容我们对其有任何的无视。此类问题主要表现在以下几个方面：1、技术流失问题自有传统产业为了扩大规模而将技术作为投入引资而被外方带走我国自有的传统产业为了扩大生产规模，而将技术投入作为引资的条件。但在对技术既没有
