1、连带责任制度假设干法律问题初探 【】连带责任是中国民事立法中的一项重要民事责任制度，其目的在于补偿救济，厘定民事法律关系当事人的法律责任，有效地保障债权人的合法权益。连带责任主要是基于合伙、担保、联营、承包等合同关系或代理行为、侵权行为、上下级间的关系等诸多原因而产生，因而被零星分散规定在民法通那么、合同法、担保法等法律法规以及相关司法解释之中。深入、系统研究连带责任问题对于正确认定当事人之间的连带责任类型及份额，对于了却当事人之间连带责任法律关系，维护社会主义秩序具有重大意义，目前法学界还较少有人系统探讨，笔者试作论述，期作美芹之献 【关键词】概念构成要件分类特征效力确定原那么关系问题建议
2、一、引言 连带责任是中国民事立法中的一项重要民事责任制度，其目的在于补偿救济，加重民事法律关系当事人的法律责任，有效地保障债权人的合法权益。连带责任主要是基于合伙、担保、联营、承包等合同关系或代理行为、侵权行为、上下级间的关系等诸多原因而产生，因而被零星分散规定在民法通那么、合同法、担保法等法律法规以及相关司法解释之中。深入、系统研究连带责任问题对于正确认定当事人之间的连带责任类型及份额，对于了却当事人之间责任法律关系，维护社会主义秩序具有重大意义，目前法学界还较少有人系统探讨，笔者试作论述，期作美芹之献。 二连带责任的概念 所谓连带责任，是指依照法律规定或者当事人的约定，两个或者两个以上当事
3、人对其共同债务全部承担或局部承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。当责任人为多人时，每个人都负有清偿全部债务的责任，各责任人之间有连带关系。连带责任的概念最初产生于古罗马时代，之后演化于普通法和大陆法中。我国民法并未直接规定什么是连带责任，只是对承担民事责任的情形作出了假设干规定。 三连带责任的构成要件 连带责任本质上是一种民商事责任，关涉当事人切身利益和社会经济秩序，所以须有法律明文规定或当事人明示约定方可认定连带责任的成立。具体而言，连带责任的构成要件，包括以下两个方面的因素：行为人造成了他人的损害;当事人之间存在连带关系。 （一）行为人造成了他人的损害。这是连带责任的客观构成要
4、件。按照民事责任的根本理论，一般民事责任的成立应具备四个方面的条件：行为的违法性、损害后果、损害后果与行为之间的因果关系、过错。前三个条件是客观要件，后一个条件是主观要件。在民事行为中，行为人的行为客观上造成他人的损害，这是一种客观事实。其客观性具有特别的纯粹性，几乎不介入任何人为的意志。它与一般民事责任的客观要件的区别在于： 1、没有考虑行为的违法性;2、必须存在数个行为人的行为，尽管数个行为人不一定有共同的作为或不作为。另外，在连带责任的构成要件中，还要注意区分行为人和当事人两个概念。前者是指直接实施了造成他人损害的人，后者那么是指由于行为人造成他人损害而应承担连带责任的人，二者不是完全等
5、同的概念，往往后者的范畴大于前者。 （二）当事人之间存在连带关系。何为连带关系。法国人杜尔克姆认为人们之间存在着两种连带关系，一种是机械的连带关系，就象分子构成结晶体一样，个人被并入一个大的单位;另一种是有机的连带关系，即作为社会有机体组成局部，都应对有机体的开展做出奉献。这两种连带关系代表所有社会成员的统一的、和谐的动机，是社会存在的根本条件。作为社会连带主义法学的创始人法国法学家狄骥对连带关系的划分根本和杜克尔姆一致，并认为连带关系并不是行为规那么，它是一个事实，一切人类社会的根本领实。杜尔克姆和狄骥的这种对连带关系的界定，已远离了法律实证主义和经验主义。他的理论实质上是形而上学的，而且从
6、社会化的形式看，应当被划为自然法理论中的一种特殊观点。狄骥的连带主义观点虽然说明了社会的根本领实状态，毕竟人本身是社会中的人，不能脱离社会中的其他人而存在，社会中的各个人或远或近地被联系起来，这确实是一种事实，但本身并没有反映什么现实问题，特别是在法学上，不具有多少实际意义，仅仅具有理论上的探讨价值。在民商法律上，连带关系不同于狄骥等所谓的社会连带关系，在抛弃狄骥等社会连带主义的观点后，应如何界定其概念，有学者认为，所谓连带关系是指各个责任人对外都不分份额，不分先后次序地根据权利人的请求承担责任（当然，在共同责任人内部，仍然存在着责任份额的划分），殊值可取。但是还是没有挖掘连带关系的具体内涵，
7、即连带关系的载体如何确定没有进一步明确。从目前的各种连带责任的产生原因来看，它们连带关系的界定主要表达在以下三个方面：第一，当事人之间的连带身分。即将在当事人之间产生连带责任的当事人所特有的身分。第二连带责任制度假设干法律问题初探第2页 ，当事人之间的连带意思，即在法律行为中，只要数个当事人之间事先具备承担连带责任的意思表示，就说明他们之间存在连带关系，那么，在事后责任分担时，该数个当事人应当承担连带责任;第三，当事人之间的连带利益结合法律的明文规定，即如果当事人之间没有连带意思的前提，但是他们之间有关联利益，并且国家法律法规已经事先强制性地明文规定他们在从事某些行为中应当承担连带责任，那么，
8、数个当事人一旦介入该行为，法律就确定他们之间连带关系的存在。 四连带责任的分类 连带责任可作如下分类： （一）连带意思下的连带责任。它是基于当事人的连带意思而产生。主要反映在连带合同和共同侵权行为中。 1连带合同的连带责任。连带合同，包括连带保证合同。连带合同的概念可以作这样一个界定：在当事人之间交易中，一方为两人以上并存在连带债权或债务关系，而协商成立的合同。连带合同主要是英美法上的概念，美国法学家al科宾在科宾论合同（一卷版）（下册）中分专章论述了连带合同的相关问题。在大陆法系，法国民法典第1197条至第1216条，日本民法典第434条至440条以及我国的民法通那么第87条等对连带之债进行
9、了阐述。关于连带保证，应属于连带合同的范畴，为表达意思自治，而受当事人自己的连带保证意思承诺所拘束。我国担保法却将连带保证视为通常的保证方式，而将一般保证视为例外。根据担保法第17条、19条的规定，一般保证只有明确约定才可成立，否那么在没有约定保证方式或约定不明确时，一律视为连带责任保证。这正好与规定相反，也与大陆法系各国的规定相反，因而使一般保证不一般了。关于一般保证的设立，现代大陆法系各国均采用当然设立的方式，即除非当事人约定排除（即约定承担连带保证责任）或保证人抛弃顺序利益，通常均视为一般保证。如法国民法典第2023条规定：保证人仅在债务人不履行其债务时，始对于债权人负履行债务的责任，债
10、权人应先就债务人的财产进行追索，但保证人抛弃此种抗辩的利益，或保证人与主债务人负担连带债务时，不在此限。我国担保法的这一立法例，无疑是有利于债权人的，但其弊端也是明显的：不仅加重了保证人的责任，不符合公平正义之理念，而且挫伤了保证人为债务人提供担保的积极性，不利于资金融通。由于保证人在通常情形下均承担连带责任保证，不享有顺序利益和先诉抗辩权，即使在主债务人有能力履行债务时，债权人也可直接请求最有资力的保证人履行，而主债务人却可逃之夭夭，而且不符合保证债务的补充性原理。保证设立后，保证人的义务是催促和监督主债务人履行债务，如果主债务人未能履行债务，即是保证人违反了自己的保证义务，在这种情形下才可
11、由保证人承担违反保证义务的责任即代为履行，这才是设立保证的宗旨。由此也就决定了主债务人对债权人来讲，是第一顺序的，保证人那么是第二顺序的。如果保证人与债权人约定了连带责任保证，那么可视为保证人提前违反保证义务而自愿承担与主债务人同样的责任，这是保证的例外情形。可见，我国担保法的规定与保证债务的补充性是相违背的。最根本的还是在于该规定强奸了当事人的主观意愿，违反了保证中的连带责任的调整标准。连带保证是基于合同而成立，属于连带意思的调整范畴，必须充分维护当事人的意思自治，任何法律法规不能违背这一标准。所以，基于上述理由，本文建议在今后修改担保法或制定民法典时应采用国外通行的作法，即将一般保证作为通
12、常的担保方式，连带责任保证那么作为例外。 2共同侵权中的连带责任。这里所谓共同侵权，是指狭义的共同侵权，即指两个以上的行为人基于共同的成心或过失侵犯他人的合法权益从而造成损害的行为。法国民法典第1384条规定了侵权行为中的连带责任，我国民法通那么第130条规定：两人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。共同侵权责任的成立须各当事人具备共同过错的意思，该意思可进一步解释为一种连带意思，因为他们利益、风险与共。在这种连带责任中，一个侵权行为人必须对某个受害人所遭受的全部损失承担责任;尽管其他侵权行为人也可能参与造成了这个损失。如果这种损害是可分的，那么，每个侵权行为人就可以承担自己的那一份
13、额;但是，当这种损害是不可分的时候，那么，赔偿全额损失的责任就要由一个人来承担了。如果某一个侵权行为人在这种情况下代替其他侵权行为人承担了赔偿责任，问题就会在最小的范围内解决。在1978年审理美国摩托车协会起诉洛杉机市法院一案中，加里福尼亚高等法院推断道，原告自己的过错并不具有侵权性质。随后，加里福尼亚州通过法律废除了非经济损害赔偿的连带责任（如痛苦及精神折磨等）。甚至在原告和被告之间按各自过错的比例来划分，而不是全都由一人承担。另外，在某些情况下保存被告的连带责任可能是适当的。例如，如果被告存心出错，或者从事共谋和协调一致的集体行为，就应承担替代责任。在这些情况下，基于更大的公共利益的考虑和
14、赔偿请求的不可分性，被告就应当承担连带责任。 （二）连带身份下的连带责任 1家庭关系中的连带责任 （1）夫妻关系中的连带责任。主要表达在夫妻共同共有财产下的连带责任的承担上。正是基于夫妻的特殊关系，形成了相互之间同舟共济、相濡以沫的连带身分，进而导致夫妻二人在家庭财产上对外承担的连带责任。法国民法典第2066条、德国民法典第1380条、日本民法典第761条规定了夫妻共同共有财产下的连带责任;。刚修改的我国婚姻法区分夫妻关系中财产的共同共有和各自所有，并只规定了共同共有财产下的连带责任。该法第19条规定：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或局部各自所有、局部共
15、同所有。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。第41条规定：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同归还。共同财产缺乏清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿;协议不成时，由人民法院判决。 （2）监护关系中的连带责任。我国最高人民法院关于贯彻中华人民共和国民法通那么假设干问题的意见（试行）第22条规定：监护人可以将监护职责局部或者全部委托给他人。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外;被委托人确有过错的，负连带责任。 2经济组织关系下的连带责任 （1）经济组织内各成员
16、之间的连带责任。合伙中各合伙人的连带责任是其中的典型代表。合伙是一种古老的经济组织。在中国古代民法上，关于合伙，周礼秋官朝士：凡民同货财者，令以国法行之，犯令者刑罚之。郑农注：同货财者，谓合钱共贾者页。以国法行之，司市为节，以遣之。据此，当为有关合伙的规定。在古代印度，摩奴法典规定了合伙的根本构成要件多数人（协议）;各以自己劳动;经营同一企业;收益按其劳动所占分额比例分配。查士丁尼著的法学总论那么专篇对合伙的概念、损益分配、经营管理、解散和责任承担等作了具体规定。 现代合伙已不仅仅是一种合同关系，它具有双重属性。合伙一经成立，就具有团体属性，就能够以统一的身分对外进行民事活动。合伙在现代社会已被公认为一种经济组织，被
