1、关于医疗事故处理条例的实践思考 酝酿已久的医疗事故处理条例（以下简称条例）的出台使变革中的医患制度变得扑朔迷离起来。与中国今天的法治理念和司法实践相比，条例有些内容落后于人们的法治期望。为此，有必要对条例进行一些深人的法律思考。 一、医疗事故处理条例的四大缺乏 （一）作为行政法规，条例的行政执法功能在一些主要方面未能表达出来。比方，关于医疗刑事责任的追究这样重大的责任问题，仍然缺乏可操作性。刑法第235条明确规定了“医疗事故罪，即医务人员由于严重不负责任，造成就诊人员死亡或者严重损害就诊人员身体健康将追究刑事责任。刑法第234条对此还有明确规定“成心伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者
2、管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。职业性的刑事责任，在各行各业都存在。如交通肇事中，肇事司机不能因为开车有风险或大意而免除刑事处分。对医疗事故追究刑事责任，是对医疗事故犯罪入侵害自然人生命权和健康权的严厉惩罚，是标准我国医疗秩序的必要条件之一。条例作为国家法律适用的细化，理应确定刑法中“严重不负责任、“严重损害的可操作性界限。“1但无论是1987年的方法还是今年的条例依然都停留在抽象的严重性中。“条例规定的界限是情节严重“，但究竟什么是情节严重“，均缺乏可操作性。因此，作为刑法第235
3、条细化的行政法规，条例第55条没有起到行政法规的应有作用。 （二）医疗事故鉴定机制仍未超越“自我鉴定。根据条例，医疗事故鉴定机构将由医疗鉴定委员会改为医学会。这一改变并没有从制度上改变“自我鉴定的模式。中华医学会虽然是学术性团体，但由于绝大局部医疗从业人员均隶属于行政系统，医学会的成员和行政体制内的成员两者具有相当程度利益上的一致性。其次，中国医学会的组成也带有强烈的行政色彩。根据国务院社会团体登记管理条例的规定，学会成立须经其业务主管单位审查同意，并要向行政管理机关申请。同时，学会领导层通常由医疗行政首长担任，因此，说医学会是卫生行政部门领导下的一个机构并不为过。此外，中华医学会还具有较强的
4、行业色彩。新修改通过的中华医学会章程增加了“本会依法维护医学科学技术工作者的合法权益，为医学科学技术工作者效劳2等内容，这种行业倾向明显的学会性组织，不同于纯粹的学术团体，具有维护自身利益的要求。但当患者和医方发生纠纷的时候，由具有行业倾向和行业利益要求的医学会来组织鉴定，就显得不适宜，也违背法治所要求的裁判的公平原那么。 （三）医疗行政赔偿落后于司法实践。根据1987年的方法，各地制定的医疗赔偿标准在3000元和8000元之间。90年代中期以后，这一标准实际上已被司法部门在实践中大大超越。1996年黄杰等诉XX市第一医院误切子宫的医疗事故赔偿案，仅精神赔偿就为15万元；2022年12月北京中
5、级人民法院判决的郭小川名誉侵权案，精神赔偿已达16万元。但是根据条例，由医疗事故引起的残疾补助，以当地平均生活费最高不超过30年，加上3年精神赔偿，赔偿数额将大大低于现行司法判决。其次，对于医疗事故赔偿的范围，条例虽然有所扩大，但根本原那么必须是医疗事故，不是医疗事故的，医疗机构不予赔偿。这与法律的规定不符。民法通那么第20236条规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产人身的，应当承当民事责任。医疗效劳是一种民事行为，医疗机构在进行医疗效劳的时候，不但要遵循医疗效劳标准，还应遵守民事活动标准。没有医疗行为上的过错或过失，但有民事责任的，仍应承当赔偿责任。 （四）由于民法
6、理念和法治精神的缺乏，生命的价值和人格的尊严在条例中没有得到应有的表达。根据条例，医疗事故导致的残疾和死亡所获得的赔偿相差很大。残疾补助金最高可以到达33年，而死亡的精神赔偿最高只可获得6年。这种重残轻亡的赔偿导向不利于人的生命的尊重和维护。当出现医疗残疾后果时，诊疗人员为了减少赔偿责任，宁可把患者推向死亡。这种行为取向，固然有诊疗人员的职业道德问题，但制度的导向不能不是一个重要的缺陷，也违背救死扶伤的人道主义精神和现代法治的人权原那么。这种导向在交通事故的行政处理中已出现不好的后果，医疗事故处理应予纠正。法治的公平精神还涉及到误工费和残疾生活补助费的计算等，如“患者收入高于医疗事故发生地职工
7、年均工资3倍以上的，按照3倍计算，为什么不按照患者的实际收入损失计算呢。误工费、残疾补助费的计算标准，为“事故发生地上一年度职工的平均生活费，有劫富济贫的含意；精神赔偿定为6年和3年两个档次，虽然简单，却离开了法治公平，也不符合法律规定。最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任假设干问题的解释第2023条规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵害的手段、后果、侵权人的获利情况、侵权人承当责任的经济能力等决定。精神损害发生后，各人的受损情况等均不相同，故不能一刀切。 二、条例的法治错位条例属于行政法规。根据宪法和立法法的规定，行政法规的制定不但要有法律的依据，而且要有法律的需要。宪法
8、第89条规定：“国务院根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规。立法法第56条规定：“国务院为执行法律的需要制定行政法规。从依据来说，条例的上位法是国家公务员条例、民法和民诉法等法律。医疗系统的职工虽不属于国家公务员，但由医疗行政部门比照公务员条例进行管理。国务院根据国家公务员条例制定医疗机构或医疗职工管理条例，属于依法执行法律的行为。但是，条例不仅是医疗职工管理条例，甚至主要不是医疗职工管理条例，而是医疗事故认定和处理的条例。从法治建设的方向看，由行政法规来规定医疗事故的认定及医疗事故的处理不但没有法律依据，也没有执行法律上的需要： （一）卫生行政管理部门的管理权限和管理对象有严格限制，不
9、包括患者。从对象看，它只包括医疗工作人员或从事与卫生事业有关的企事业单位和工作人员及违反卫生法规的公民。3患者与卫生行政部门的关系是通过医疗机构表达的，卫生行政部门通过对医疗机构及医务人员的行政管理维护患者的合法权益。条例将患者纳入到行政管理的范围内，没有法律依据。 （二）条例将医疗纠纷纳入行政管理，属于行政权的扩张行为。在行政法治中，由于行政管理权具有积极和主动的特点，通常要求行政权受到严格的约束。行政立法和行政行为都必须严格依法行使。医疗纠纷属于民事行为，与此相应的民事纠纷处分权是消极的、被动的。不告不理、程序公正和中立等是处理医疗和民事纠纷最根本的原那么。条例把医疗纠纷纳人行政权，不但超
10、越了行政权的范围，而且意味着一种积极主动的权力参加了本该消极被动的权力，显然违背民事纠纷处理中程序公正、中立等原那么。条例的一些条款，如非医疗事故不承当医疗责任、精神赔偿以当地平均生活费封顶等，都包括有明显的利益倾向性，就在一定程度上反映了这种行政权扩张的不合理倾向。 （三）发生了医疗纠纷后，医疗机构和患者属于纠纷的两个方面，而医疗行政部门是医疗机构的管理部门，由医疗行政部门制定认定事故性质和处理事故纠纷的法规，对患者来说显失公平。这里应当注意与交通管理部门区别。公安部制定的交通管理法规所针对的对象是交通纠纷当事人之间的纠纷，交通管理部门在交通纠纷中的处理过程中是没有利害关系的第三人，因而对于
11、交通纠纷它能够作出比较公正的裁决。而医疗行政部门与医疗纠纷的关系那么不同，它是具有直接利益关系的管理部门和患者的关系，在我国绝大多数医疗机构还附属于医疗行政部门的前提下，医疗行政机构在医疗事故的认定和纠纷的处理中实施回避才符合法治的公平原那么。 （四）我国国家机构的体系中，没有赋予国家行政部门处理医疗纠纷的权能。国家医疗行政权源于医疗行政管理的需要，同理，医疗行政法规的制定也必须有执法上的需求。医疗事故的处理不属于行政管理，行政管理部门的职能中也没有处理医疗民事纠纷的职责。条例把处理医疗民事纠纷纳入到行政管理的范围，既没有法律依据，也没有行政管理权能上的需要，属于行政立法权的超越，违背了立法法
12、对行政法规立法的原那么规定。当然，医疗行政部门可以对医疗机构的失职行为进行处分，但这属于医疗行政部门对医疗机构及其管理下的职工的行政处理，这种处理不能等同于处理医疗或民事纠纷。 综上，处理医疗纠纷，条例既无法律依据又无法律需要。无法律依据又无法律需要，但却是人民法院审判医疗纠纷的依据，不能不带来极大的负面影响。这一负面影响及其后果，早在1987年的医疗事故处理方法中就已经暴露出来，而在近年的医患纠纷中到达了高潮。如1987年制定的方法，曾规定医疗纠纷的起诉和受理，“必须先经过医疗鉴定、“医疗事故鉴定是处理医疗事故的依据等，这些规定均违反我国民诉法和民法的有关条款，属于违法法规。不少患者在事故发
13、生后，由于无法通过医疗鉴定，就无法在法院立案，出现了我国医疗民事侵权救济中极为不合理的现象。此外，在条例中，“无过错输血感染造成不良后果和“由于患者病情异常或者体质特殊而发生医疗意外的免责条款、残疾生活费按“事故发生地居民平均生活费计算以及精神赔偿年限“最长不超过6年等规定都与我国宪法和民法的根本精神不一致。宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。民法通那么第20236条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承当民事责任。没有过错，但法律规定应当承当民事责任的，应当承当责任。根据以上条款，无过错输血造成不良后果，医疗能否免责，取决于医院是否有管理上的责任。同例，
14、患者体质特殊条例下，医方只有在尽到善良注意义务的时候才能够免责，否那么均应当承当民事责任。 人民法院显然不能适用违法性的医疗行政法规。于是，在司法实践中出现了非常奇怪的现象：一方面，医疗行政法规是人民法院审理医疗纠纷的依据，但另一方面，社会的开展又迫使法院在审理医疗纠纷时，不得不考虑有所突破。比方，不少法院未经医疗鉴定就受理医疗纠纷，在医疗赔偿中，有些法院已大大突破1987年的8000元上限。但社会对人民法院这种有限的突破并不认可。由此，医疗纠纷的审理成为我国司法实践中最奇特的现象：依法不行，不依法也不行。在这情况下，导致我国医疗纠纷的处理极为混乱。医疗赔偿成为社会矛盾最为突出的热点之一，在不
15、少地方甚至酿成大型冲突。据有关部门统计，近年各地医疗纠纷明显增多，最近3年，北京仅71家大中型医院就发生医护人员被殴事件502起，致伤残90人；1991年1月至2022年7月，XX省发生围攻医院、殴打医护人员事件568起，398名医务人员被打，致残32人。在四川、浙江、广东、江西等地，医患纠纷也都大量涌现，有些地方甚至发生因矛盾激化导致杀人和爆炸等恶性事件。必须指出，医疗纠纷任何国家都 存在，但由医疗纠纷开展成为社会冲突，却不能不是中国特有的现象。为此，加大医疗法制建设力度，将医患关系纳入到法治轨道，不能不成为我国近期医疗法制建设的重要内容。 三、推进医患法治建设的思考和对策 （一）医患纠纷的
16、解决模式应向消费纠纷靠拢我国消费者权益保护法第2条所述消费者，实际经包括了接受医疗效劳的患者，医疗消费行为有其法定依据。随着我国人世和医疗效劳业的改革和开展，医疗消费行为必将普遍化。世贸组织的效劳贸易总协定关于效劳的概念就包括了医疗效劳，国内有些开展比较快的地区已明确立法将医疗效劳纳入了消费范畴，如XX省人大公布的XX省实施中华人民共和国消费者权益保护法）方法规定：“医疗机构提供诊疗护理效劳，因使用不合格药品、不合格医疗器械或者因违反医疗管理法律、法规、规章制度和诊疗护理标准及常规等诊疗护理过错造成患者人身伤害的，应当依法承当民事责任。造成医疗事故的，按照国家规定处理。而医疗消费也已作为群众概念为人们所接受，上海就首开医疗消费贷款。因此，医患纠纷的解决模式应立足于消费效劳的方向，接受和采用与消费者权益保护法相似的规那么。消费者的合法权
