1、商业保护立法现状完善思考 【内容】我国现已建立起以反不正当竞争法为主体，以合同法、劳动法、劳动合同法、刑法等为补充的多层次商业秘密法律保护体系。然而，考察我国现行商业秘密保护立法，相关规定大都过于原那么，缺乏操作性，且极不统一，有进一步改革、完善之必要。本文从我国商业秘密保护立法现状出发，指出现行商业秘密保护制度存在商业秘密属性不明、权利主体及侵权主体范围过窄、侵权方式过于原那么、缺乏商业秘密保护限制性规定等诸多问题，并提出明确商业秘密知识产权属性、完善相关主体规定、引入限制性规定及法定赔偿的立法设想。 【关键词】商业秘密法律保护问题立法 现代商业竞争中，商业秘密成为能给经营者带来巨大竞争优势
2、的“秘密武器。谁掌握商业秘密，谁就占据了现代商业竞争的制高点。因此，经营者一开始把更多的心思放在开发、整理和总结自身的商业秘密上，而对如何采取切实有效的措施来保护自己得来不易的商业秘密那么思之甚少。然而，随着人才的频繁流动，商业合作的广泛开展，经营者在经营过程中出现的泄密现象愈演愈烈，商业秘密经常被无端泄露或遭他人盗用，给经营者带来无可估量的损失。这一问题的长期存在，不仅极大地影响了经营者开发商业秘密的热情，也破坏了公平、自由的市场竞争秩序。在此背景下，社会各界尤其是企业界要求采取有效的法律手段保护商业秘密的呼声愈来愈高，世界各国纷纷结合本国国情对商业秘密给予不同程度的法律保护，我国自90年代
3、以来也出台了一系列法律法规对商业秘密给予保护，但总的来说，现行规定内容分散、系统性不强、保护程度较弱，因此，改革、完善我国现行商业秘密保护法律制度被提上议事日程。 一、我国商业秘密法律保护的立法现状 我国关于商业秘密保护的立法起步较晚，建国以后直到1991年根本上为空白。1991年4月9日，七届全国人大四次会议通过的民事诉讼法第一次明确提出“商业秘密这一法律术语。最高人民法院在关于适用假设干问题的意见中对商业秘密的范围进行了界定。尽管当时我国对商业秘密的保护仅仅停留在民事诉讼活动范围内，未能揭示出商业秘密的本质含义、构成要件等，但是，它却昭示了商业秘密受我国法律保护这一立法方向，在社会上引起了
4、十分积极的反响。 1992年，中、美两国政府签订关于保护知识产权的谅解备忘录后，为履行保护商业秘密的承诺，我国于1993年公布了反不正当竞争法，该法首次对商业秘密的概念、几种侵权行为以及违反规定应追究的民事、行政法律责任等作出规定，成为我国商业秘密立法的一个里程碑。此后，我国在1994年公布的劳动法、1997年公布的刑法、1999年公布的合同法、202223年公布的劳动合同法等法律中对商业秘密的保护作出了补充或特殊的规定。国家工商行政管理局、最高人民法院等也针对实践中遇到的新问题、新情况进行了相关的规定或解释，相关立法、解释进一步丰富了我国商业秘密保护的范围、方法和手段，一定程度上适应了现实社
5、会对商业秘密保护提出的要求。至此，我国初步建立起一个包括民事法律保护、行政法律保护和刑事法律保护在内的商业秘密法律保护体系。 二、我国商业秘密法律保护存在的问题 综观我国现行商业秘密保护的法律规定，有关商业秘密保护的条款主要分散于劳动法、劳动合同法、合同法、反不正当竞争法、刑法及其他相关法律中。虽然这些法律对商业秘密的范围、构成要件、侵害商业秘密的方式及对侵害行为的制裁等均有涉及，但保护还是显得过于分散，不够全面、系统，且原那么性规定较多，不便于实际操作。主要表现在： （一）商业秘密性质不明确 商业秘密的属性问题往往决定一国的商业秘密保护的根本理论，是明确商业秘密法律保护依据、保护方式和保护程
6、度的关键性问题，明确商业秘密的属性对于立法和司法实践具有重要意义。 多年来，各国理论界及司法界对于商业秘密的属性一直争论不休，存有疑义。有人认为，商业秘密只具有类似于财产的性质，保护商业秘密的理论根底是被告违反其与原告之间的信赖关系，对于商业秘密的保护来自于竞争法，而不是财产法，故否认其为财产权，只认定其为准财产权；有人那么认为，商业秘密在性质上与专利权、商标权、著作权相同，都是人类智力活动的结晶，是一种知识产权。对于商业秘密的性质，我国理论界及司法界也极不统一，长期以来并未意识到将商业秘密提高到知识产权保护的高度，认为其仅是一种契约关系，是一种竞争手段。 进入20世纪60年代以来，人们开始将
7、商业秘密当作知识产权来对待，商业秘密的知识产权属性逐渐为人们所认同，并出现在正式文件中，如中、美两国政府于1992年签订的关于保护知识产权的谅解备忘录即将商业秘密归入知识产权范围。trips第一局部也明确规定了商业秘密是知识产权的客体，是一种财产权，明确了商业秘密的知识产权属性。但从我国现行商业秘密保护立法来看，尚无法律明确将商业秘密界定为知识产权。 （二）权利主体范围过窄且无归属规定 我国劳动法将商业秘密的权利主体限于用人单位，反不正当竞争法将商业秘密的权利主体限于经营者，而将单纯从事创造创造而获得商业秘密及通过其他合法手段获得商业秘密的其他机构及自然人排除在商业秘密保护之外，不能不说是一个
8、遗憾。国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密的假设干规定第2条第6款将商业秘密权利人定义为：依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织，多少弥补了法律规定的缺乏。但国家工商行政管理局的此项文件，不过是部门规章，影响有限。 另外，确定商业秘密的归属，是判定商业秘密权利人的前提。因此，如何确定商业秘密的归属，是商业秘密保护法律制度的重要内容。而从我国现行法律规定来看，并无关于商业秘密归属的直接规定。 （三）侵权主体范围狭窄 反不正当竞争法规定侵犯商业秘密的主体限于“经营者，对于非经营者侵犯商业秘密的行为，未列入该法调整的范围；劳动法及劳动合同法规定侵犯商业秘密的主体限于“被侵权单位
9、的劳动者，对于被侵权单位之外的单位及个人侵犯商业秘密的行为未作规定；合同法规定侵犯商业秘密的主体限于“合同当事人，而事实上合同关系之外的任何第三人都可能构成侵犯商业秘密的责任主体；刑法关于侵犯商业秘密的主体的规定那么突破了前述法律的限制，不仅将个人规定为侵犯商业秘密罪的责任主体，而且也肯定了单位犯罪的存在，且犯罪主体不受经营者、合同关系等限制，应当说保护的范围比较宽泛。但毕竟刑法仅适用于刑事犯罪，其有关主体的扩张解释并不能自然适用于民事侵权领域。 （四）侵权方式过于原那么且适用范围受限 对于侵犯商业秘密的表现形式，反不正当竞争法第条作出了明确的规定，但该法关于侵权方式的规定采取完全列举式，等于
10、将未列举或将来可能出现的侵权方式统统排除在外，不利于商业秘密的全面保护。 另外，有关侵犯商业秘密的表现形式，除反不正当竞争法与刑法作出明确规定且规定一致外，其他涉及商业秘密保护的法律对此尚未作出规定。因此，反不正当竞争法与刑法规定的侵犯商业秘密的表现形式尚不能自然适用于劳动法、合同法等领域，而实际情况是，商业秘密的侵权方式并不会因部门法的不同而有所区别，现行规定必然人为造成侵犯商业秘密的表现形式法律规定的不统一，影响法律执行的效果。 （五）缺乏商业秘密保护的限制规定 世界各国在以法律形式保护无形财产时无不明确指出。法律一方面要保护权利人的利益，另一方面要使社会公众共同分享无形财产带来的巨大福利
11、，以促进整个社会经济、科学和文化的开展。为此，法律在以专有权利保护无形财产利益的同时，也对这种权利给予合理约束。考察我国现行商业秘密保护法律法规，有关商业秘密保护的限制规定几乎为零。最高人民法院于2023年12月30日公布的关于审理不正当竞争民事案件应用法律假设干问题的解释第一次引入了商业秘密保护的限制规定，该解释明确规定通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第条第 （一）、 （二）项规定的侵犯商业秘密行为。但从商业秘密限制的法律制度来讲，这些规定明显缺乏，且仅仅停留在司法解释的范畴，尚未上升为法律。 （六）程序法规定明显缺乏 商业秘密主要依靠权利人采取行之有
12、效的保密措施维护其权利。商业秘密一旦公开，权利人那么丧失其占有。因此，侵犯商业秘密案件的诉讼程序有许多特殊性。如何保证商业秘密在诉讼中不致二度伤害，在诉讼程序上现行法律、法规均无规定。如举证责任问题，商业秘密诉讼的级别管辖问题，商业秘密的保密审理等根本制度均缺乏明确的规定。 三、完善我国商业秘密法律保护的立法设想 如前所述，我国现行商业秘密法律保护的规定主要散见于反不正当竞争法、劳动法、刑法及其他相关法律法规中，保护极其分散，且不够全面系统。而从世界范围来看，对商业秘密法律保护行之有效的途径是制定专门法，全面、系统地就商业秘密的概念、构成要件、权利归属及侵害商业秘密的法律救济等作出规定，并明确
13、其知识产权属性。借鉴世界主要国家对商业秘密保护的立法，我国有必要尽快制定一部专门的商业秘密保护法，以加强和完善我国的商业秘密保护，促进市场经济的健康开展。 事实上，根据全国人大立法规划显示，我国的商业秘密保护专门立法早已被列入八届全国人大常委会的立法规划，国家经贸委曾受托于1994年8月组织有关部门和专家成立了商业秘密保护法起草小组，并先后拟订了商业秘密保护法（征求意见稿）和商业秘密保护法（送审稿），只可惜至今尚未出台。当然，原因可能是多方面的。但无论如何，笔者坚信，随着条件的成熟，各方认识上的统一，商业秘密保护法终究会“前呼万唤始出来。赶在商业秘密保护法正式出台之前，笔者仅就商业秘密保护法律
14、制度的完善谈以下几点粗浅看法。 （一）明确商业秘密的知识产权属性 客观地说，自我国政府与美国政府签订关于保护知识产权的谅解备忘录及签署trips后，事实上已经成认将商业秘密作为一种知识产权给予法律上的保护，只是在国内立法中尚未明确其知识产权属性而已。从商业秘密本身来看，与其他知识产权相比，它同样也是人们在生产经营中创造的一类特殊的无形财产，是人类智力活动的结晶，是一种精神财富，同样也可以成为合同的标的而成为交易之对象。因此，考虑到商业秘密自身的特性及履行对国际社会作出的承诺，我国宜在国内立法中明确商业秘密的知识产权属性。 明确商业秘密的知识产权属性后，在法律上设定其转让、许可使用、质押等权能就
15、容易很多。从目前学者的研究来看，对于赋予商业秘密转让、许可使用权能均不持疑义，但对于赋予商业秘密质押权能却大都持保存态度。这可能与我国现行担保法的规定及商业秘密的特性不无关系。但笔者认为，既然我们成认商业秘密属于财产权范畴，而其又并非法律禁止或限制转让的权利，根据法理精神，其依法就可以作为质押的标的。至于现有法律的限制性规定我们完全可以通过日后的完善来解决，毕竟法律是随着经济生活的开展而开展并为经济生活效劳的，法律不应成为经济生活的绊脚石。至于商业秘密的特殊性，我们也完全可以通过特殊的制度安排来作出保障，无须过分担忧。 （二）完善权利主体、侵权主体、侵权方式等规定 关于商业秘密的权利主体，现行商业秘密保护法律法规仅仅将其限定在经营者与用人单位，而将单纯从事创造创造而获得商业秘密及通过其他合法手段获得商业秘密的其他机构及自然人排除在商业秘密保护之外，严重挫伤了有关单位、个人进行技术创造和创造的积极性，不利于科技的开展与进步。因此，笔者建议，将国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密的假设干规定定义的商业秘密权利人上升为法律，即商业秘密权利人为依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织，扩大保护范围。在规定商业秘密的权利主体时必然涉及到商业秘密的归属问题，由于实践中商业秘密的产生原因多种多样，法律应当对各种情况下产生的商业秘密的归属作出规定，以进一步明
