1、探究劳务派遣法律规制的开展之路 摘 要：现代劳务派遣是最早源于20世纪20年代美国的一种新型用工形式。随着市场经济的日益成熟以及用工制度改革的深度推进，基于劳务派遣制度的用工灵活的特点以及它在促进就业、节约企业用工本钱方面有着不容小觑的影响，在国内开展的近40年里，劳务派遣比例极速扩张。然而立法上的缺陷导致我国劳务派遣制度屡遇瓶颈，劳资关系跌至冰点，影响到社会财富的公平公正，乃至整个社会和谐。基于此，本文欲借分析美、德、日三国劳务派遣的相关制度，结合中国国情，探究以构建和谐劳动关系为出发点的劳务派遣制度的开展之路。关键词：劳务派遣；开展现状；西方开展史；改革美国加州大学教授、前劳工部长罗伯特莱
2、许说道：“20世纪以来获得的劳动权利将丧失殆尽！。备受诟病的劳务派遣是源起于上世纪20年代美国新的用人方式。开展至今，在劳动用工市场占比逐年攀升，形成一种难以撼动的用工模式。劳动者从被雇主雇用到被雇佣不知道雇主是谁，再到自己雇用了自己，那么在混乱的劳动环境中，谁来保护劳动者？怎样保护劳动者？就滞后的劳动制度，法学教授黎建飞曾心有余悸道：“不要低估社会成员将法律引向反面的想象力和创造力。 黎建飞：劳动与社会保障法教程，北京：中国人民大学出版社，2023年，序言。因为以社会关系先在为前提，不断完善的实践会是法律的常态。为此，为了构建和谐劳动关系、增强社会生产力、响应党的十九大精神，时代需要切合实际
3、的开展理念。以改善劳务派遣制度为眼，探索中国未来劳动关系开展思路，是贯穿本文的灵魂。也欲借此文思索未来开展方向与现实生活矛盾之间的解决之道。现阶段中国劳动派遣是为解决劳动力资源供给过多的问题。本应作为一种非主流、辅助用工形式，正以一种趋向主流化的低本钱用工形式存在和开展。即作为侧重解决就业数量而无视就业质量的策略，为我国就缓解就业压力、社会矛盾冲突而采用。在此种就业形势之下，企业出于追求利益最大化，资本属性趋势其寻求低本钱用工形式。由于劳动派遣相关法律规制存在缺憾和劳动者缺少保卫权利的手段及思想，劳动者在劳资关系中长期处于被迫忍受的现实，使本该作为过渡性就业形式出现的劳动派遣制度将在未来很长一
4、段时间内长持续存在着。劳动派遣在中国从上世纪70年代末开展至今，并未到达当初预设的效果。现实是劳动派遣成为歧视性、低本钱用工、低质量就业和劳动关系短期化的代名词。劳动合同法规定“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，但“三性界定模糊，对劳务派遣监管缺位助长用工单位和派遣机构利用政府疏漏，扭曲劳务派遣初衷，“混岗现象比比皆是。不仅破坏国家对社会劳动力市场的管制，而且劳动用工“双轨制造成劳动者缺乏归属感，以上种种都会加剧劳资矛盾，增加社会不稳定性。因此，研究中国劳务派遣现状是很有必要。劳务派遣是三方劳动关系的集合，即劳动者、派遣方、要派方。于劳动者而言，国内现阶段的劳务派遣工多为
5、中低端劳动者或者非技术性劳动者低技能的弱势人群，多数岗位没有上岗培训要求，迫切需要工作、缺乏就业渠道的他们可以轻易通过此方式获得工作；于派遣单位而言，虽然出台了劳务派遣行政许可实施方法，对该主体市场准入进行限制，但行政机关重视事前监管而无视事后监管的行政习惯让派遣单位仍有机可乘，加上它不需提供实际产品，只需将劳动者派遣，具有经营本钱低，并利润丰厚的特点；于用工单位而言，它免去为派遣工支付工资和缴纳社保等等归于用人单位的义务，省去人力资源本钱并躲避雇主责任。并且根据会计核算制度，劳务派遣的费用进入用工单位税前本钱，减少企业所得税缴交，与在编员工相比单位支出本钱大大降低，进而将用工单位岗位效益提升
6、。正是因为劳务派遣帮助劳动力市场主体实现“三赢局面，促使劳务派遣行业在我国迅猛开展。劳务派遣至今在我国已开展快40年之久，起初国家出于对劳务派遣改善国内就业压力的积极想法，比拟放任其开展，在其进入的前二十年里，劳务派遣相关立法处于空白状态。一直到2023年出台的劳动合同法才开始介入，在法律上成认了劳务派遣制度的合法性，所以反而促进劳务派遣的开展。12年修改后的劳动合同法加强对劳务派遣行业的规制，但在劳务派遣开展如此之快的今天，相关立法已经远远落后于劳务派遣的开展。例如，劳动合同法第14条规定，劳动者提出或者同意续订、订立劳动固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。显然这条规定是为了保护
7、在企业渡过“黄金年龄段的劳动者，只要劳动者符合法律规定的条件并提出续约要求，那么无需企业的同意就能续延合同。显而易见的是，这种无固定期限劳动合同的规定加重了资方压力。加上劳动力市场大量存在的事实劳动关系和劳动合同短期化的现象，企业那么产生了防止长期雇佣“风险的目的，种种这些助推劳务派遣井喷式的开展。因此，想要铲除劳务派遣造成的根深蒂固的问题，相关法律还需进一步完善。人们的以往印象中，国有企业是遵纪守法的标杆，运行正规。但根据全国总工会研究室企业职工劳动经济权益实现状况及思想动态调查测算，目前全国企业劳务派遣工占企业职工总数13.1%，而国有企业是使用劳务派遣工的主力军，占国有企业职工总数的16
8、.2%。国有企业产生这种现象的原因主要有两点：1国有企业的传统体制鼓励劳务派遣的开展。企事业员工编制、数量等限制致使企业直接雇用人员数量，但业务开展需求却要求扩展用工规模。所以使用劳务派遣工可以克服上述瓶颈，同时适用劳务派遣可以帮助企业减少纳税以及其他与人员数量的相关费用；2国有企业存在“双轨制的用工机制。编制内的人进来容易出去难，不成熟的“退出制致使这些人员产生惰性，企业开展自然也出现惰性，不利于双方开展。而当企业遭遇人员数量紧张时，使用编制外的劳务派遣人员那么成为首位考虑。现实生活的残酷说明着，两类不同的劳动者享受的待遇差异是悬殊的，更别提同工同酬这回事。随着社会经济开展到一定高度，现代社
9、会工作方式的极速变化以及加快的生活节奏，弹性工作的出现、增多是社会高度开展的自然产物。弹性工作是指企业指定固定的时间点、时长工作或完成规定的工作任务，完工时间相对自由，例如卫生清洁、家政效劳等。因此这类非全日制工作弹性空间很大，既为社会所需，但为这类工作设置专人专岗本身是对人力本钱的浪费。由此可见，派遣方将社会人员集齐，组成团队整体应对市场要求，反而是一种更具经济效益的做法。中国是人口世界第一的大国，拥有世界第一的劳动力资源，如何有效益地利用好资源一直是国家关注的重心。在80年代改革春风吹起的时代，方案经济向市场经济转变的时期，90年代中后期，中国经济增长迅速，国有企业进行产权变动、减员增效、
10、主辅别离等改革，产业结构转型，下岗、失业成为普遍现象。国家为充分就业、合理利用劳动力资源、提高社会生产效率，接受了劳务派遣制度的进入。劳务派遣在经济腾飞、就业竞争愈演愈烈的今天起着巨大影响。就业是民生之本、安国之策。劳务派遣在促进就业、再就业的关键点上起着积极作用。主要表达为两方面：1有利于促进剩余劳动力转移；2有利于提高用功率；在我国巨大的劳动力市场，潜在的剩余劳动力数量庞大，将这局部劳动力有序转移、合理流动。即在用工单位有用工需求的时候，才会与派遣单位签订合同，让派遣单位为用工单位招聘需要的人才。这样的一种高效率、日常的用工形式既解决了剩余劳动力就业问题，又改善了企业的用工荒、用工难等症结
11、。 杨晓东：浅谈劳务派遣对促进就业的重要性，中国劳动保障新闻网总而言之，劳务派遣这种新型用工形式是形式多样、机制灵活的，是解决就业、缓解因就业压力造成社会矛盾的一剂猛药。劳务派遣的运用是为企业用工的补充用工形式，增加企业用工弹性。因此，岗位具有临时性、辅助性或者替代性。但企业在实际运行时却不止这目的，还包括解决用工招聘问题和降低支出本钱。事实上，企业通过派遣方招聘行业人员流动大的劳动者，竭力实现“用人不管人，用人不养人，增效不增支的人力资源管理效益。2.222劳务派遣与外包承揽真假难辨外包是企业为挣脱因组织人力缺乏而拉低组织竞争能力的困境，组织的非核心业务交由外部专业公司管理的一种经营管理模式
12、。它与劳务派遣同样具有善用资源、降低运营本钱、提高经营品质的闪光点。但由于国内企业管理观念相比西方国家仍属起步阶段，第三方效劳商的经营和专业化程度尚欠火候，外加相关法规和系统化流程管理经验缺乏，促使企业出于人员编制和控制本钱等考虑，现实中企业很难彻底将业务外包，自然外包效劳的使用效果那么大打折扣。同时，外包与劳务派遣的区分标准不大，而且监管部门对合同的审查多为形式审查，如果真进行“假外包、真派遣是很难发现问题的。1951年国际劳工组织通过的男劳动力与女劳动力之间同等之间同等价值劳动的报酬平等公约规定“同工同酬原那么，我国也将此原那么写入劳动法。目前普遍情况是派遣工与正式职工不仅在劳动报酬上更少
13、，在社会保险费、岗位福利等待遇存在较大差距，形成差距显著的同工不同酬现状，造成劳务派遣劳动者的生计水平一直徘徊在社会底层。劳务派遣存在三方劳动关系，但派遣方与要派方责任划分不清晰。该制度的具体运行流程是先由派遣方与要派方签订劳务派遣合同派遣方与劳动者签订劳动合同，再将劳动者派遣至要派方提供劳动，要派方在实际中可以标准劳动者的日常管理考核和技能培训等，而恰巧这些对被派遣劳动者权益影响是最直接的。所以，当派遣工权益受到损害时，常常因为责任指向不清晰而陷入被动，寻求法律救济又缺乏经验，何况他们结社、法律维权意识淡薄，这些将原本就弱势的地位更带向低谷。3. 中国劳务派遣及劳动立法的开展 潘超正：中国劳
14、动法的历史开展及其现状，现代企业文化2023年第27期，第192-193页。劳务派遣最早于20世纪70年代末在中国产生，至今为止已经经历三个开展阶段。第一阶段是随着改革开放，西方国家开始在中国设立企业，中国丰富的人力资源已经开始向西方国家输送劳动力。考虑当时国情，出台了相关外事单位聘用中国劳动人员的规定。这标志着主要以国营形式存在的劳务派遣行业在国内生根；第二阶段为90年代中后期，国家经历着方案经济向市场经济的转变。许多国企经历改制，对于他们的开展，沉重的福利待遇会形成阻碍。因此，为解决大量下岗待业人员的就业问题，保障社会正常秩序。以政府为主导，人力资源企业为辅助设立的劳务派遣公司运应而生；而
15、202323年公布新的劳动合同法形成第三阶段的浪潮。因为是历史上首次针对劳务派遣立法，对之前放任自流的状态加以限制。可是因其中新规定的无固定期限劳动合同的条款，于是众多企业处于顾忌，纷纷将边缘工作人员和正式工转变为劳务派遣工。正因为如此，2023年7月1日，新修订的劳动合同法对此做出更严格规定，随后的2023年3月1日，规制更详尽、切实的劳务派遣暂行规定开始实施。自建国之后，中国的劳动立法进行重整，之前国民政府的劳动立法全部废止。自此劳动立法主要经历四个开展阶段：形成和开展期、荒废低估期、恢复和开展阶段、高速开展、日益完备期。最值得提及的是开展的第四阶段，中华人民共和国劳动法在1995年1月1
16、日施行，非常具有划时代的意义。这是中国历史上第一部系统的、完备的劳动法典，在促进社会安定团结，引导后续立法上发挥巨大作用。4. 国外劳务派遣开展劳务派遣最早出现于19世纪的欧洲，但真正的现代化开展是起源于上世纪20年代的美国，劳务派遣这一用工形式得到持续的开展。截止到2023年CIETT的统计数据，派遣劳动者占全体就业人员的比例，美国为1.93%，英国为5%，德国为1%，日本为1.3%，荷兰为2.5%。虽然在西方社会劳务派遣的历史可以溯源至很长的一段时期，但劳务派遣一直处于就业效劳形式非主流地位。再反观我国，劳务派遣开展至现阶段，它逐渐开展为国内主流的就业效劳形式。劳务派遣在西方国家的开展历程一般为先完全禁止，再确认合法从严规制，后放松规制。而回忆国内劳务派遣开展的近40年，最开始劳务派遣的开展是毫无限制的，直到出现新的社会问题才着手考虑、制定规制。
