1、医生利用处方权收回扣的刑事责任质疑摘要：处方权是执业医师的法定权利，不具有公权力的性质。医生利用处方权收取回扣对医院药品管理不会产生决定性作用，如果将这种年违背医学职业伦理，违反执业医师法和药品管理法的行为上升到刑事法律责任，既不符合犯罪的构成要件，同时也违背了刑罚谦抑原则。关键词：处方权；回扣；刑法谦抑 随着我国第三部门的兴起，公共服务主体的不断扩大，近年来，具有非公务性质的受贿案件也越发普遍，医疗行业等特殊群体的受贿现象，成了社会和公众关注的焦点。医生利用处方权收回扣的行为不仅违反了医务人员医德规范及实施办法规定的伦理道德，其违法性也不容置疑。早在1999年实施的执业医师法（第37条）和2
2、001修订的药品管理法（第91条）就已规定了医生吃回扣需要承担警告、行政处分、没收违法所行、吊销执业证书等行政法律责任。需要说明的是，执业医师法和药品管理法都有“情节严重的，依法追究刑事责任”的规定，但根据罪刑法定原则，对医生吃回扣的行为，在2008年最高人民法院、最高人民检察关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见（以下简称意见）实施前不具有刑事违法性。笔者认为，意见将医疗机构中的国家工作人员和非国家工作人员利用职务的便利，分别以受贿罪和非国家工作人员定罪处罚，符合刑事犯罪构成，争议不大。但是，如果将医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利定性为非国家工作人员受贿罪，缺乏犯罪构成要件
3、，同时也不符合刑法的谦抑原则。本文试图从这一行为的成因、对医药销售的影响、处方权的性质以及犯罪构成等方面对其进行剖析。一、医生利用处方权收回扣的成因分析复杂的社会背景和畸形的医疗体制等综合因素，决定了医生获得回扣的途经和方式也具有广泛性和复杂性。对普通医生来说，可以利用开处方的便利直接获得“开单提成”，这也是普通医生获得回扣的最主要方式。他们也可以参与新药的药理试验，以获得药企的“赞助”，还可以利用职业便利，诱使患者到其他医院就医或检查，从而获得“介绍费”或者“处方费”。有的医院把处方费、检查费与医生的奖金挂钩，医院本身从制度上包庇、纵容、甚至鼓励医生多开大处方，多开检查，诱使普通医生对患者过
4、度用药和治疗。可见，医生的回扣，即可能来自于药企或医药代表、也可能来自于其他医疗机构，更有可能来自于医院本身。这也就是说主观上，医生“开单提成”的行为并非完全为了医药销售方的利益。当然，医生收取回扣并非我国医疗机构所特有的现象。例如，德国新药上市前要经过严格的药理试验，医生不断地收到各个公司的新药疗效调查，一般来说，医生填写调查报告后会获得5至10欧元。如果成功劝说病人用医药公司推荐的药品，医生另外可获得数百欧元的报酬。7 德国医生也吃回扣，载中国卫生，2009年第1期，第85页。再如美国，几乎所有医生与制药厂商都存在利益关系，25的受访医生承认，他们曾直接从制药厂商处收取报酬；94的执业医师
5、与“制药企业存在至少一种类型的关系”，药品和医疗器械生产商一般挑选特定领域和在某专业有影响的医生，与他们建立密切关系，然后以咨询和演讲等名义提供报酬和谢礼。 美国医生全拿回扣，载健康必读，2009年第3期，第37页。国外对医生利用处方权收取各种名目的回扣，也会措施相应的法律制裁，但最严厉的也仅作出开除或吊销执业资格或者其他行政处罚等措施。导致普通医生收取回扣的原因很多。从药企的角度，大量相同或类似疗效的药品充斥着医疗市场，药企为了打开销路，除利用广告等正当竞争手段外，往往会不惜采取送回扣等非法手段来扩大药品销量。从医院的角度，在制度层面在，我国长期以来的“医药不分”、“以药养医”的医疗体制没有
6、从根本上得到转变，从经济效益出发，医院对回扣事情也可能采取的姑息和放任的态度，作为药品销售的利益共同体之一，部分医院甚至将药品销售纳入医生的“绩效考核”，通过工资或奖金的形式为药企变相代发“回扣”。从医生的角度，我国医疗职业的高风险并没有相应的回报，也会导致他们的心理失衡。医生利用开处方的便利条件，开具疗效相同或类似的具有高回扣的药品，不会影响治疗效果和治疗方案，同时可以弥补工资收的不足。二、对医生开处方收回扣对医药销售的影响医药购销主要包括定价、进药、用药、统方等多个环节，其中用药环节对药品的销售并没有起到决定性作用，或者说医生开处方与医院药品管理与销售的没有内在的必然联系。从定价环节来看，
7、除少数药品由政府定价外，多数药品系由药企定价并报物价部门审批，制药企业往往会对利用政府审批这一环节抬高定价，从而给药品回扣预留价格空间。为了获得政府物价部门的批准，药企最可能会利用这一环节向主管部门行贿。从进药环节来看，药品采购权和定价权一般均集中在具有行政职务的医院领导、药剂科等人的手中，药品的需求和价格的高低由他们直接和药企、医药代表双方共同“商定”，普通医生一般不参与销售合同的决定过程。尽管医生的处方行为可能会影响医院药品的采购和销售，但根据医疗机构药事管理暂行规定，“国有医院医药采购、供应和管理，由药事委员会和药事部门决定和管理”。生产厂家、医药公司或医药代表一般会在进药环节，向参与者
8、给予回扣或通过行贿的方式促成销售合同的签订。从用药环节看，生产厂家、医药公司或医药代表出于与相同或类似药品企业的竞争，或者促进自身药品的销售业绩，往往与普通医生约定“开方提成”事宜。普通医生受利益的驱动，可能会开出不合理的处方，过度治疗。从“统方”环节来看，处方统计是计量回扣金额的必要环节，医院药房、药库管理人员、药剂师、统计员都可能成为完成药品回扣的重要环节。在用药环节上，医生利用开处方的便利，为医药销售方谋取的利益是有限的，并且不起决定性作用。而且，药品销售方的利润与普通医师的开方行为之间没有内在的必然联系。根据执业医师法第21条的规定，选择合理的医疗、预防、保健方案是医师在执业活动中的所
9、享有的权利之一。尽管不能排除医生对药品的选择会受制于药品回扣的利益驱动，但处方权本质上毕竟是一种权利。医生完全有权利在征得患者的知情同意权，制定合理的诊疗方案，选择药效相同或相似的高价药品，这种行为最多违反了医生的职业伦理。而且这种职业伦理完全可以通过行业规范、行政处罚等非刑罚手段加以解决。 三、普通医生收取回扣的刑罚分析对普通医生收取回扣行为的刑罚定性问题，争论由来已久。“罪刑法定原则”使得不同阶段对这一行为的刑事违法性的争论焦点也有所不同。本文以2006年刑法修正案（六）实和2008年最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见为时间点进行阐述。刑法修正案（六
10、）实施前，对普通医生利用处方权收取回扣的争议主要是罪与非罪。犯罪论认为，处方行为看似一项技术工作，其本质是医院购销活动的重要组成部分，医生行使处方权，同时又行使处方派生的药品购销权，或者说，医生收受药品回扣所利用的是药品购销权，而不是处方权。对药品的管理工作，是国家公权力的表现，可认定医生属于在国有单位中从事公务的人员，医生利用处方权收取药商回扣的行为构成受贿罪。如果从医院医药管理的基本流程分析，医生的回扣名义上是从药商那里获取，但实际上双方串通损害的是医院的利益，占有的是单位的财物，由于医院是国有单位，其行为可构成贪污罪。非罪论则认为，受贿罪的主体是“国家工作人员”。“国家工作人员”的范围在
11、刑法总则第93条中已列明，并不包括国有医院的普通医生。医生属于利用自己的专业技术和经验为病人提供诊疗的社会服务人员。刑法中关于“公务”的定义，应是对公共事务具有管理性质的活动。国家工作人员从事的是国家公务，行使的是国家公权力。这种公务活动具有管理性和职权性，与国有单位内部的劳务活动和业务活动有本质不同。而医生的处方行为是医疗行为的一个组成部分，医疗行为本身并非医院的管理活动；处方权也不是一种职权，而只是医生处方行为的资格要求。因此，医生处方行为只是一项公共服务活动，不具有管理性和职权性，自然也不能认为医生处方行为行使的是国家公权力的公务活动。尽管医生利用处方权收取回扣行为有较大的社会危害性，司
12、法也不应提前介入，应当遵循罪刑法定原则，不认为犯罪。因此，医生并不属于刑法意义上的国家工作人员，医生利用处方权收取回扣的行为并不具有刑事违法性。有人认为，医生收取回扣的行为属于受贿性质，确有社会危害性，但如果要加强刑事打击，需要加强刑事立法的完善，并提出了具体途经。一种方式是扩大“国家工作人员”范围。对刑法第93条进行立法解释或直接通过刑法修正案，扩大国家工作人员的范围，使其包括国有单位中从事业务、技术活动的工作人员；也可以对国家工作人员的概念进行修改，参考借鉴联合国反腐败公约关于“公职人员”的定义，将“公职人员包括依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况，履行公共职能，包
13、括为公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的任何其他工作人员”；另一种方式是在刑法分则中设立职务受贿罪或业务受贿罪，即在受贿罪和公司、企业人员受贿罪之间再设立一个以从事公共服务人员为规制对象的受贿犯罪，从而将诸如医生、教师等提供公共服务的人员收取贿赂的行为予以合理的犯罪化。 赵秉志：医生利用处方权收回扣是否构成犯罪，载法制日报，2004年7月22日。事实上，即便把普通医生纳入“国家工作人员”的范围，很难解释其“公务”特性。普通医生处方权是一种技术权利或者更准确的理解应该是处方资格，是通过技术劳动与医疗经验来实现的，它并不包含公权力的内容。处方行为是正常诊疗活动的一个环节，如果缺乏这一
14、环节，病人就不能购药，处方行为谈不上是对药品的管理，也不能认为是“受委托从事公务”。“如果一味地将医生的处方权看成是医院对药品管理权的无限延伸。那么在国有单位中，任何人都可能成为国家工作人员。” 赵秉志：医生利用处方权收回扣是否构成犯罪，载法制日报，2004年7月22日。2006年，刑法修正案（六）刑法第163、164条进行了修正，将商业贿赂犯罪的主体从“公司、企业的工作人员”扩大到“其他单位的工作人员”。刑法修正案（六）将刑法第163条修改为，“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚”。“医院
15、的普通医生”也当然属于“其他单位的工作人员”，自然成为商业贿赂犯罪的主体。这就使争论的焦点集中到了“利用职务上的便利”的讨论上来。准确区分“职务”还是提供“劳务”或“技术服务”是正确把握罪与非罪的关键。全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要（法2003167号）曾对从事公务的概念有关完整表述。从事公务，系指代表国家机关、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等从事的
16、工作，一般不认为是公务。在修正案的起草过程中，曾有人建议把刑法第163条中的“利用职务上的便利”修改为“利用业务（工作）上的便利”。如此修改，就势必会导致惩治商业贿赂范围的扩大化，比如，出租车司机送客人到饭店、旅馆吃饭、接受饭店、旅馆给司机的回扣，旅游公司的导游收受的旅游景点门票回扣、甚至饭店、餐馆里推销酒水的推销员凭瓶盖从烟酒、饮料公司领取回扣（推销费）的行为都将成为刑法打击的商业贿赂对象。 刑法修正案（六）的理解与适用（上），载人民检察2006年第14期。打击商业贿赂，首先把握根治国家工作人员利用职权搞权钱交易的大方向，其执法的社会效果才会好。因此，一味扩大刑法的打击面，并不符合治理商业贿赂内在目的。意见把医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药