1、天道酬勤城市房地产开发经营管理条例第39条的适用范围案情简介某开发企业，通过伪造房地产开发工程立项文件取得规划许可等证件，并领取了商品房预售许可证，预售收入4700余万，事后，该违规行为暴露。对此违规行为，该如何处分？可否适用城市房地产开发经营管理条例以下简称开发条例第39条？分析一、关于开发条例第39条的理解开发条例第39条规定：“违反本条例规定，擅自预售商品房的，由县级以上人民政府房地产主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款1%以下的罚款。对于本条的理解，关键有以下两点。首先，什么是擅自预售商品房？所谓擅自预售商品房，是指没有取得预售许可证，实施商品房预售的行为，或
2、者预售许可证撤销后，仍然实施预售的行为。假设已取得预售许可证，那么不管其取得的途径是合法取得还是非法骗取，均不能认定为“擅自。因为从外表上看，其行为都经过了行政机关的审查并予以了批准，许可证取得后即具有社会公示性。其次，什么是违法所得？违法所得并非是全部预售收入，因为开发条例第39条的立法本意是惩罚开发商违规行为，保护公众利益，进而维护社会稳定。如果一旦将预售收入没收，并再处分金的话，有可能会造成整个工程资金运转困难，甚而造成工程“烂尾。这并不是管理部门希望的结果。因此，建设部在给河北省建设厅关于提请解释“违法所得具体含义的请示的复函建法函2023326号中将“违法所得明确为房地产开发企业擅自
3、预售商品房的全部收入扣除其开发建设经营本钱的所得。二、关于本案的行政处分对于开发企业骗取预售许可证的行为，可以从两个层面予以处分，一是适用行政许可法第79条规定“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当给予行政处分；取得的行政许可属于直接关系公共平安、人身健康、生命财产平安事项的，申请人在3年内不得再次申请该行政许可；构成犯罪的，依法追究刑事责任。二是适用城市商品房预售管理方法第15条“开发企业隐瞒有关情况、提供虚假材料，或者采用欺骗、贿赂等不正当手段取得商品房预售许可的，由房地产管理部门责令停止预售，撤销商品房预售许可，并处3万元罚款。就本案来说，可以处以撤销预售许可，并
4、处3万元罚款，同时可以责令申请人3年内不得再次申请该行政许可。三、关于罚款额度的思考国家对于商品房预售的行政处分，经历了一个从粗到细的过程。1994年建设部40号令城市商品房预售管理方法第13条对于不办理预售许可、挪用预售款、不办理备案的情况规定了“可处以罚款，但没有对处分的标准作出具体规定。2001年建设部95号令关于修改的决定细化了处分的标准，增强了可操作性。比方：对不办理预售许可预售商品房的，“责令停止预售、补办手续、没收违法所得，并可处以已收取的预付款1%以下的罚款。对不按规定使用预收款的，“可处以违法所得3倍以下但不超过3万元的罚款。2004年建设部131号令关于修改的决定中，又增加
5、了对隐瞒有关情况、提供虚假材料，或采用欺骗、贿赂等不正当手段取得预售许可证的情形的标准，明确“责令停止预售、撤销商品房预售许可，并处3万元罚款。现在看来，对于预售收入以千万计算的开发企业来说，3万元的罚款几乎达不到威慑和惩戒的作用，处分力度明显偏小，但部、委规章设定罚款的上限就是3万元。根据行政处分法的规定，国务院部、委规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处分的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，国务院部、委规章可以设定警告或一定数量罚款的行政处分，但罚款的额度由国务院规定。而国务院在关于贯彻实施的通知1996年4月15日中明确规定：规章对经营活动中的违法行为，有违法所得的，设定罚款不得超过违法所得的3倍，但最高不得超过3万元；超出限额的，应当报国务院批准。因此，在下一步修订城市房地产管理法和开发条例的过程中，应将骗取预售许可的行为纳入管理范畴，并加大对该行为的处分力度，罚款的额度可按预售收入的一定比例进行处分，而不作定额的规定。李美婷/责任编辑