1、论国际法中的“有效控制规那么及其适用摘 要：“有效控制规那么是在晚近有关领土争端的国际司法、仲裁实践中逐渐得以形成和开展的理论。“有效控制的构成要素包括主观上行使主权的意图，以及客观上行使主权的主权宣示行为。从国际司法、仲裁实践来看，法庭往往需要对争端当事国实施的主权行为的“公开性、实际性、持续性、充分性、和平性、长期性等情形进行综合评估并加以比拟，以确定何者确立了“有效控制。是否确立了“有效控制，首先是一种事实性判断，而非“合法性判断。国际法院在一系列案例中逐渐确立了“领土合法所有者优于有效控制者的判案倾向。“领土合法所有者的判断可能基于条约，也可能基于“保持占有原那么或“先占等。此外，关键
2、日期、禁止反言、默认等因素，往往也可能对“有效控制的适用产生影响。在近年来的国际司法实践中，“有效控制规那么的适用受到重视的程度呈上升趋势，对其积极及消极影响的清醒认识，有助于我们更好地维护领土主权。关键词：领土争端;领土之取得;有效控制;合法所有者;主权宣示行为中图分类号：DF93文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2023.02.07有效控制是在领土争端特别是海洋领土争端解决的实践中逐渐得以形成和开展的理论，关于其具体适用，仍然存在一些不同认识。在国际司法判例及外文文献中，有效控制理论一般表述为“effectivits，也有学者将其表述为“the ter
3、ritorial effectiveness theory“the principle of effective control或者“the principle of effectives。中国学者一般将“effectivits翻译为“有效控制，或者干脆直接译为“主权活动。在有关领土取得的著述中，存在一些与有效控制相近或相同含义的概念。有学者指出，通过衡量管理行为决定主权归属的“有效控制规那么，学界对其称谓并非一致，存在着诸如“有效控制原那么“有效控制规那么“有效控制理论“有效占领制度等多种说法。 参见黄瑶、凌嘉铭：从国际司法裁决看有效控制规那么的适用兼论南沙群岛主权归属，载中山大学学报 社会
4、科学版2023年第4期，第169页。 此外，也有学者称该原那么为“实际控制effectiveness of actual control。 参见张卫彬：相关情况规那么中的实际控制效力研究从国际法院司法判例角度，载常熟理工学院学报哲学社会科学版2022年第5期，第44页。研究国际法领土规那么的著名学者苏利亚普拉卡什夏尔马Surya Prakash Sharma认为，“有效控制是指在存在竞争性领土主权主张的情况下，如果缺乏据以确定领土归属的相关条约，国际法院将根据有关国家实施主权行为的本质与程度，将争议领土判给能够更加和平、持续地展示、行使主权的一方或者进行更为有效的实际控制一方。参见Surya
5、P. Shama， Territorial Acquisition， Disputes and International Law， Martinus Nijhoff Publishers， 1997， p.183.黄瑶教授在分析“有效控制规那么在国际司法实践中的表达时指出，国际法院近年来在一些领土争端案件的审理中采取了一种新的做法，即考察和衡量当事国对争议领土实施的管理行为，并最终将领土判给实施了更为有效的管理活动的国家。此种判决的法理依据即所谓的解决领土争端的“有效控制规那么rule of effective control。 参见黄瑶、凌嘉铭：从国际司法裁决看有效控制规那么的适用兼论南沙
6、群岛主权归属，载中山大学学报 社会科学版2023年第4期，第169页。 应当注意的是，在不同的场合，“有效占领与“有效控制可能容易产生混淆，原因在于“有效占领也存在狭义和广义的不同界定。广義的“有效占领一般与“有效控制并无本质的不同，不少学者实际上给“有效占领下的定义与本文前述“有效控制根本一致。但也有一些学者对“有效占领作狭义的理解，习惯于将“有效占领视为“先占这一传统领土取得方式的构成要件之一，从而认为有效控制与有效占领应当有所区别。如有学者指出，有效占领是取得对无主土地主权的两个必要条件之一，“有效控制规那么指向的对象是有争议的领土，因此这些领土肯定不是无主土地。 参见韩占元：试析解决领
7、土主权争端的有效控制原那么兼论我国的无人岛屿主权争端问题，载太原师范学院学报社会科学版2023年第2期，第56页。换言之，先占中的“有效占领适用于对“无主地领土主权的取得，从而有别于仅仅适用于“竞争性领土主权主张的有效控制。还有学者对“有效控制与“有效占领进行比拟时指出，“有效控制理论实际上是“有效占领理论在新的时代背景下调整、演变的结果。 参见叶剑发、陈曦：从国际法案例看岛屿主权理论变化及最新开展，载山东行政学院学报2023年第3期，第109页。一、“有效控制的构成要件关于有效控制的构成要件，考诸国际司法机构的审判实践，常设国际法院曾在1933年的“东格陵兰岛法律地位案中指出，对领土主权的主
8、张，如果不是基于某些特定的行为或权源，如割让领土的条约，而仅仅是基于持续的主权宣示行为，须满足两个必要的构成要素：行使主权的意图和意愿以及行使主权的实际行动。参见Legal State of Eastern Greenland Denmark v. Norway， Judgment of P. C. I. J， Series A/B， No.53，1933， pp.45-46. 这一观点往往成为学者们界定有效控制构成要件的重要参照，前述第一个条件一般被认为是主观要件，而第二个条件那么为客观要件。一有效控制的主观要件有效控制的主观要件是指国家对特定领土存在主张或宣示主权的主观意图。虽然国家主观意
9、图的判断很难有统一的、明确划一的标准，但一般可以通过国家的有关行为及事实推断出来。国家是实施有效控制的主体，未得到国家授权的个人或其他组织自行实施的控制行为或活动，通常不能被认为表达了国家的主观意图。例如，在2002年判决的印度尼西亚诉马来西亚“利吉坦岛和西巴丹岛主权归属案中，国际法院认为，印度尼西亚主张利吉坦岛和西巴丹岛周围的水域是印度尼西亚渔民传统上使用的水域，然而，国际法院注意到，如果私人活动不是依据官方法规或政府授权而实施的，就不能确立有效控制。参见Sovereignty over Pulau Ligitan and Pulau Sipadan Indonesia/Malaysia，
10、I.C.J. Reports 2002， Para.139.法院还强调，判断争端当事国实施的管理行为是否显示了“以主权者的身份行使主权的意图至关重要，本案中，马来西亚无论是作为英国的继承国还是以自己的名义采取的行动，尽管数量不多，但包括了立法、行政和准司法等多种性质的行为。在对于更广泛的岛屿范围内行使管辖权的背景之下，马来西亚的此类行为持续已久，并显示出对争议所涉利吉坦岛和西巴丹岛行使“国家权力的意图。而且，印度尼西亚及其前宗主国荷兰均未对马来西亚的前述行为表示过抗议或反对，因此，国际法院判定马来西亚基于有效控制取得了对该两个岛屿的领土主权。参见Sovereignty over Pulau L
11、igitan and Pulau Sipadan Indonesia/Malaysia， I.C.J. Reports 2002， Paras.148-149. 在2022年判决的尼加拉瓜诉洪都拉斯“加勒比海领土与海洋争端案中，国际法院也持同样的观点，强调私人活动如果不是依据法律或政府的授权而实施，“那么不能视为有效控制行为的证据。参见Case concerning Territorial and Maritime Dispute between Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea Nicaragua v. Honduras， Judgmen
12、t， I.C.J. Reports 2022， para.194.如果对私人活动的管理得到政府的明确授权或追认，且其数量较为充分，持续时间较为长久，那么有可能被视为显现了国家“以主权者身份行使主权的意图。在1953年的“敏基埃群岛和埃克里荷斯群岛案中，国际法院判称，一国国民的私人存在可能意味着或涉及该国的占领。在相当长的历史时期内，英国对于在争议所涉群岛发生的私人行为实施了正式授权或事后追认的管理活动，如对刑事案件的管辖、征税、不动产登记等，使得有关原始证据得以强化，从而成为英国对争议所涉群岛实施了有效占领的佐证。参见傅崐成：海洋管理的法律问题，台北文笙书局2003年版，第474页。 二有效控
13、制的客观要件有效控制的客观要件，是指国家应在事实上针对特定领土实施了有关管理或控制行为，如立法性、司法性或行政执法性的管辖或管理行为等，从而在客观上宣示了国家主权。在很多领土争端案例中，争端双方往往对于何者确立了“有效控制存在争议，因此，对于“有效控制客观要件的具体把握往往备受关注。在不同的国际领土争端案例中，衡量或判断“有效控制时，国际法庭提出或强调的标准并不完全相同。例如，胡伯在1928年4月4日“帕尔玛斯岛仲裁案中所作的仲裁裁决强调指出：“持续、和平与其他国家应保持和平关系的领土主权宣示，才能取得主权。常设国际法院在1933年判决的丹麦诉挪威“东格陵兰岛法律地位案中指出，作为有效控制必须
14、具备的两个要件之一，“实际展示控制目的的行为须符合四个条件，即和平的、实际的、充分的和持续的。参见朱利江：试论解决领土争端国际法的开展与问题最新案例剖析，载现代国际关系2003年第10期，第28页。学者们对于“有效控制的客观要件也提出或强调了不完全相同的标准。例如，苏利亚普拉卡什夏尔马在领土的取得、争端与国际法一书中，对于“有效控制的客观标准进行了探讨，指出“持续、和平与其他国家应保持和平关系的领土主权宣示，才能取得主权。参见Surya Prakash Shama，Territorial Acquisition， Disputes and International Law， Martinus
15、 Nijhoff Publishers， 1997， pp.100-104.還有学者认为，关于有效控制的客观要件，只要国家实施的管理行为能够满足“实际性和“充分性两个条件即可，“至于国家行使管理行为的和平与持续要求，基于“有效控制规那么适用的特殊性，实际上可以不予考虑。 黄瑶、凌嘉铭：从国际司法裁决看有效控制规那么的适用兼论南沙群岛主权归属，载中山大学学报 社会科学版2023年第4期，第174页。 多数学者那么主张“四要件或“五要件的提法，如有学者认为应满足“公开性、实际性、持续性以及充分性四个条件， 参见朱利江：试论解决领土争端国际法的开展与问题最新案例剖析，载现代国际关系2003年第10期，第28页;王秀梅：领土争端中有效控制原那么的适用及其限制，载河南财经政法大学学报2023年第2期，第132页;周江、左雯洁：论有效控制原那么在南沙群岛争端中的不可适用性，载中国海商法研究2023年第2期，第61页。也有学者将前述四个条件中的“充分性替换为“和平性，认为应该满足“实际性、公开性、持续性、和平性的要求， 参见黄德明、黄赟琴：从白礁岛案看领土取得的有效控制原那么，载暨南学报哲学社会科学版2023年第5期，第36-38页。还有学者强调“持续性、和平性、充分性、公开性的要求， 参见曲波：有效控制原那么在解决岛屿争端中的适用，载当代法学2023年第1期，第14