1、少数民族习惯与刑法冲突的表现 ：出于推动国家治理体系和治理力量现代化的需要，我国近年来刑法消逝了明显的扩张态势，原本相对谦抑的刑法开头以更加乐观的态度渗透至社会治理的微观角落，特殊是以刑法修正案十一为表现，刑法大量吸纳民意，增设了增加高空抛物、抢夺公交车方向盘、冒名顶替等犯罪。在这种背景下，民族地区刑事习惯能否被刑法吸纳，成为今后刑事法律补充完善的一个重要增项重新进入争辩视野。笔者认为，已有的少数民族刑事习惯与刑法标准在根本原那么层面存在三重冲突，从根源上堵塞了我国刑事习惯向刑事法律转变的通路。从一般民众视角，一些冲突较大的刑事习惯会动摇社会公众对现有刑事法律标准的理解和适用，确定程度上影响个
2、案判决的效果，甚至会触发负面舆情。本文将特地论证少数民族刑事习惯与刑法标准的冲突，以为更好地统一刑法适用，严密刑事法网供给助力。 关键词：刑事习惯；习惯法；少数民族；舆情 中华民族历史悠久源远流长，在生存进展过程中由于民族、历史、地理等诸多因素的影响，不同少数民族产生了截然不同的行为规章来应对发生在自身聚居区域内部的各类冲突与纠纷，这些行为规章既包括处理略微的民事纠纷的方法，也包括处理严峻的刑事纠纷的方法1。随着时间的推移和族群的进展与演化，这些行为规章渐渐积累成一套既包括纠纷解决机制又包含运行保障机制的相对完整的规章体系，“这套规章体系在本族群中具有相当高的权威性和约束力，为族群内部成员在心
3、理上所接受，这就是民族习惯法。 一、习惯法与刑事习惯 本文对于“习惯法的定义为实行传统的“需要国家的制定或者认可，被很多学者称为“习惯法之内容。在这个大前提下，再来对“刑事习惯一词进行理解分析。“刑事习惯和“刑事习惯法是在刑法领域内使用频度较高的词汇，但是目前照旧未对其进行精确的定义。在笔者看来，刑事习惯属于上文所述的“习惯的重要分支，因此两者之间存在着确定程度的共通性和相像性。众所周知，对人类社会产生重大危害的行为，一般是通过在刑事领域确定标准来进行调整，刑事习惯的产生与刑事标准确实立有着几乎一样的目的，都是为了确定社会标准；保障生产生活的正常进行；维护个人、群体、社会的正值利益等使得人们可
4、以安居乐业的目标。由于自古以来“以刑为主、民刑不分的法律特征，刑事习惯被广泛使用于少数民族社会中的各个领域，并且主要以不成文法的形式存在，这就使得传统的刑事习惯具有了一些独属于自己的特征。现代刑法标准所规定的惩罚措施具有科学性、普遍性和适应性。而少数民族刑事习惯中规定的惩罚措施明显不行能完全具有上述的特征，反而呈现的是灵敏多样性和消极性。针对严峻侵害人身权益的行为，比方有意杀人和有意损害，一些少数民族的刑事习惯中接受的是古老的“同态报仇的模式，主见“以眼还眼，以牙还牙“杀人偿命；一些少数民族的刑事习惯中却认为可以用经济制裁来弥补犯罪人对于被害人及其家属的损失2。例如在壮族的传统刑事习惯中，过失
5、致人死亡的，由过失者负责开吊和掩埋死者，供给其家属假设是父母那么养至去世，子女那么养至成年，这种情形在打猎时发生较多。由于生产力和生产关系的局限性，少数民族传统的刑事习惯不行避开有着确定的消极性，一些刑事习惯的具体内容可能与我国现行的刑事法律理念和刑事法律规章产生冲突，对我国的法治化进程有着巨大的影响。 二、刑事习惯与罪刑法定原那么的冲突 从2023年的中华人民共和国刑法开头，就有针对罪刑法定原那么的明文规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律从重惩罚；法律没有明确规定为犯罪行为的，不得定罪惩罚。3，于是就有学者指出“我国2023年刑法第3条规定了罪刑法定原那么，从而实现了罪刑法定原那么的立法
6、化。罪刑法定原那么的立法化说明我国刑法在民主与法治的道路上迈出了重要的一步，具有里程碑的意义。罪刑法定原那么最能够表达的法律渊源和理论根底是“民主主义和“人权敬重主义。“现代的罪刑法定原那么，应当说，是以自由主义为核心的敬重人权原那么为根底的4。即使在现代国家中，国家权力也照旧具有任意行使的危急，为了防止这种危急，在通过民主程序规定犯罪和刑罚的同时，为了保障个人自由，敬重人权，还必需明确规定什么是犯罪，只有在该预报的范围之内，才能进行惩罚。依据上述说法，在长期中产生的刑事习惯毫无疑问可以更好地表达民主主义原那么，是民意最为根底和广泛的表达。可是罪刑法定原那么的理论根底不单单是“民主主义，因此为
7、了表达“人权敬重主义，我们不得不排斥习惯作为刑法的渊源。刑法学界常说的那句俗语“法无明文规定不为罪，法无明文规定不惩罚中的“法于情于理都只能是由国家制定的刑法，所以刑事习惯自然被排解在外。尽管如此，在目前我国的大环境中，虽然刑法标准已经很大程度上压制了习惯法带来的不适合罪刑法定原那么的影响，对其实行压制性甚至是拒绝性的态度，但是传统的刑事习惯照旧在某些领域落地生根，表现着其坚韧的生命力和巨大的影响力。众所周知依据我国刑法规定“携带凶器抢夺的，以抢劫罪定罪惩罚，以“携带凶器作为定性的法定条件。在少数民族聚居地区，以打猎、砍柴为主要营生的人民照旧普遍存在，那么当地人民携带作为生产生活工具例如枪支和
8、柴刀时发生抢夺他人财物的状况，假设完全依据刑法标准进行定罪那么冲突必定产生，可能造成不行预料的后果：青海省果洛藏族自治州甘德县青珍公社牧民闹者男，26岁，于1978年10月16日被生产队派遣看管草山。当日，闹者与另一牧民才秀因牲畜吃草问题发生争吵。其间，才秀用木棒击打闹者的头部，闹者那么以刀刺中才秀左肩及胸，致其重伤死亡。案发后，被告人闹者投案自首。经审理再审，甘德县人民法院以有意损害致人死亡罪判处闹者有期徒刑3年。1981年2月25日，闹者获释出狱，被害人亲属闻讯后携刀前往县城，见到闹者即持刀追杀，致使闹者逃回县公安局看管所，不敢出门。次日，闹者的母亲拿现金100元到被害人家求情，后来请宗教
9、人士和原部落头人的后裔出面调停，并赔偿“命价6000元，被害人亲属方才罢休5。上述案件中，有关人民法院其实很好的敬重和适用了罪刑法定原那么，依据犯罪人的行为做出了适当的判决，同时认定其已经担当了相应的刑事责任后就不应当在额外收到来自任何一方的处置，这正是法律期盼所能到达的最好效果。可是事实确实，在犯罪人出狱后仍要被被害人家属追杀，甚至迫不得已逃到看管所寻求庇护。最终仍是依据当地刑事习惯中的“赔命价来对被害人家属进行赔偿后事情才得以解决。可以说，犯罪人同时受到了国家制定法和当地刑事习惯带来的“二重司法的惩罚，罪刑法定所追求的目标不仅没有得以实现反而严峻受损，极大影响了现代社会追求法治化的目标。落
10、后的传统刑事习惯在罪刑法定原那么上与刑法标准的冲突在此案中一览无余，对真正实现社会公正正义造成了巨大压力。甚至，假设我们严格依据罪行法定，那么被告人家属对于犯罪人的持刀追杀行为也是要受到相应的刑事惩罚的，那么在无法解决现有冲突冲突的状况下连续依据制定法进行毫不变通的处理，后续产生何种激化的对立与冲突是不行想象的。由上可见，在我国当前语境下，罪刑法定原那么的形式侧面明显得到了充分强调。在这一语境下，罪刑法定原那么与民族习惯法之间是不行调和的，致使国家刑事制定法与民族习惯法之间原来就已形成的冲突无法得以缓解，反而加剧了，给民族地区刑事法治的进展制造了不行想象的障碍。 三、刑事习惯与罪责刑相适应原那
11、么的冲突 罪责刑相适应原那么，指的是刑罚的轻重以及犯罪行为的社会危害性程度和犯罪人所需要担当的刑事责任的大小相适应6。十八世纪意大利有名法学家贝卡利亚就曾经明确提出过“刑罚与犯罪相对称的观点，主见犯罪行为有一个从最严峻到最略微的阶梯，那么刑罚就需要一个从最重到最轻的相应的阶梯。罪责刑相适应即罪刑均衡，是公正正义的直接表达，是现代刑法的内在精神。在我国刑法中其表现形式为“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和担当的刑事责任相适应。罪责刑相适应原那么从立法层面确定了法定刑必需遵守的要求，即针对所触犯罪行的严峻程度来赐予相应严峻程度的刑罚。在这种要求下，必需首先对犯罪行为所在的领域进行界定，其次推断犯
12、罪行为所侵害的客体是什么，再次推断其危害程度和恶劣程度，最终推断不同处理方式的不同社会影响力。7“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应当越强。这就需要刑罚与犯罪相对称。因此，在确定宣告刑的时候，首先应考虑与犯罪行为的轻重相适应，在危害程度相当的法定刑的幅度内选择应当判处的刑罚8。其次必需考虑担当的刑事责任的程度，至于判处什么刑罚，应当依据刑事责任的大小来确定。上文所述的“罪刑均衡原那么包含了在量上的均衡原那么和在质上的均衡原那么。即首先刑罚的轻重与罪行的严峻程度相适应，其次是刑罚的性质应当与犯罪行为的性质具有契合性。但是在兼顾这两种原那么的同时应当避开陷入确
13、定对等的误区，即原始的“同态报仇陷阱之中9。“刑罚所要求的并不是某一犯罪和这种犯罪的惩罚之间的那种完善适应关系，而是对不同犯罪的惩罚应当在罪与罚的标度或标准上相当于相应的犯罪的恶或严峻性。“在一个道德价值观念统一、分散力强大的社会中，为解决冲突而诉诸法律的情形较少，对于法律的依靠性较小，但法律的效能却特殊高。10从中我们就可以看出传统的刑事习惯所拥有的巨大影响力和黏合性，存在于整个少数民族社会的生存进展之中。在缺乏现代刑法观念的状况下，少数民族刑事习惯中经常会混淆“刑和“罚的概念，因此“以罚代刑是普遍存在的现象，最典型的就是“赔命价和“赔血价这种以金钱或者物质上的惩罚来对受害者及其家属进行补偿
14、的状况。从乐观角度看，有用性是“以罚代刑的主要有点，留意对双方当事人人权的敬重和权利的疼惜，有助于争端的解决。但是也不能因此无视其对罪责刑相适应原那么的违反，到底我们仍需要犯罪人在公正的刑法标准下担当相应的刑事责任。从古至今，即使在以儒家思想为主要理念的中国，都不缺乏残虐、血腥、缺乏人道主义的残酷刑罚，罪责刑相适应原那么中其实隐含着对残酷刑罚的排解和对人格与人性的敬重。残酷刑罚的目的在于对精神和肉体施加不科学、不合理程度的苦痛，以此来惩罚犯罪和预防犯罪。这种违反人道主义的方式已经渐渐在世界范围内的刑法体系中被排解和抛弃，但是我们照旧可以在传统刑事习惯中看到大量类似的刑罚。壮族刑事习惯对于杀人者
15、的惩罚通常以一命抵一命为主要原那么：假设丈夫杀害妻子，就将丈夫垫尸并予以活埋；假设妻子杀害丈夫，就将妻子垫尸而活埋或者绑至铜制器皿中用火烧死，其残虐程度令人胆寒。同时，还有“驱除出村“开除族籍这种在精神上赐予犯罪人巨大打击的刑罚，这意味着犯罪人被迫从生疏的社会群体中剥离，被群体所抛弃，为整个社会群体所不齿11。这对重视人情和家族的少数民族社会是极其残酷的，甚至有“宁愿被国家判刑三年，也不愿被隔村一天的俗语消逝，从侧面反映出开除村籍的严酷性。被开除族籍的人无法被同村或者邻居村寨的人所接受，因此有很多人丧失生存力量而走向末路，有的人被迫流落街头参加犯罪团伙，再次进行盗窃、抢劫等恶性犯罪。此类严酷的
16、刑罚明显与罪责刑相适应原那么违反，必需得到重视，在法治化进程中进行相应的改造乃至被完全排解。 四、刑事习惯与公正适用刑法原那么的冲突 在一个共有的文化体系中，人们所拥有的价值观和朴实的常识通常“具有超越时代的普适性和共通性12。礼记曲礼中就有所谓“礼不下庶人，刑不上大夫，东汉郑玄注云：礼不下庶人，为其遽于事，且不能备物。刑不上大夫，不与贤者犯法，其犯法，那么在八议轻重，不在刑书。从古至今人们都追求在法律方面的人人公正，而不是让有特权的人能够因其地位或者财宝逃脱惩罚，这是人民群众对法律最朴实的追求，即使历经时间的洗礼照旧焕发出灿灿光芒。公正适用刑法原那么，又称刑法面前人人公正原那么，表现在刑法标准依据其内容应当得到适用的全部场合，都予以严格适用。对实施了犯罪行为的人，在适用刑法上，不分种族、性别、