1、漫谈保证与债务参加李琼摘 要：保证是保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承当责任的行为。在保证中债权人与债务人之间是债权债务关系、债权人与保证人之间是担保关系、债务人与保证人之间是委托关系。关键词：保证;债务参加;区别一、保证与债务参加性质之区别依据担保法第十七条第一款及第十八条第一款、第二款之规定，当债务人到期不履行债务时，一般保证人享有先诉抗辩权，债务人的财产依法强制执行后仍缺乏以清偿债务时，一般保证人才承当保证责任。连带保证人在债务人到期不履行债务时，连带保证人那么要就债务人的债务与债务人一起承当连带的清偿责任。但是无论是一般保证还是连带保证，保证人均非债
2、务关系的当事人。而在债务参加中，保证与债务参加均涉及三角关系。无论是债务参加人与债权人、原债务人达成的三方协议、还是债务参加人与债权人达成双方协议、亦或是债务参加人向债权人单方承诺其履行原债务人的债务，在债权人、原债务人、债务参加人三者之间，债权人与原债务人之间是债权债务关系，债权人与债务参加人之间由于债务参加人的参加，对债权人与原债务人之间的债务承当清偿责任，亦与债权人存在债务承当合同关系、原债务人与债务参加人之间可能存在委托、授权或其他关系。债务人参加人以参加的债务为自己的债务与保证相区别，且债务参加人作为债务人，始终不具有一般保证人之先诉抗辩权。二、债权债务合同的效力对保证合同效力影响与
3、债权债务合同的效力对债务承当合同效力影响之区别担保法第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。即如果双方当事人在担保合同中明确约定，主合同无效，不影响担保合同效力，那么应充分尊重当事人的意思自治，不因主合同的效力当然地影响担保合同之效力;如果担保合同未就合同效力作特别约定，那么主合同无效，担保合同亦无效。该条的但书条款的规定，系独立担保条款的合法性。银行保函、履约保函、独立保函、备用信用证被认为是独立担保契约作为实践的产物。由于笔者的目的在于论述保证与债务参加之区别，故对于独立担保制度在本文中不展开论述。而债务参加人以参加人的身份，承
4、受他人之债务，债务参加人与原债务人就同一债务向债权人承当共同清偿责任。债务承当合同以原债务关系的存在为前提，原债务关系是否存在，关系到债务参加人债务合同是否成立及是否应履行债务的清偿责任。如果原债务关系在债务承当合同成立时即被确认无效、被撤销或者解除的，因债务承当合同标的自始不存在，那么债务承当合同自然不成立。如果原债务关系在债务承当合同成立之后发生可撤销事由的，在未撤销之前，原债务仍然有效，那么债务承当合同亦系有效合同。但是在原債务合同撤销之后，且债务参加人已经履行了债务的，那么债务参加人可以请求返还不当得利。综上，笔者认为，债务参加的前提是原债务有效存在，原债务消灭，那么债务参加失去了依附
5、，自然无有效成立的理由。原债务关系因无效或被撤销，自始无效，那么因债务参加的债务承当合同也应无效。三、保证合同和债务承当合同无效或被撤销时，债权人利益保护之区别依据最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法假设干问题的解释第七条及第八条、第四十一条之规定，在保证合同无效或保证合同被撤销后，保证合同无效，自始无效，保证人存在过错的，债权人可以请求保证人承当因过错导致合同无效或合同被撤销的赔偿责任。在债务参加中，债务参加人与债权人、原债务人达成三方协议或债务参加人与债权人达成双方协议，或债务参加人向债权人单方承诺其履行债务人的债务，但不免除原债务人的债务且债权人未拒绝的情形下，债务参加人与债权人之间
6、成立债务承当合同，此时债务承当合同存在无效、被撤销情形时，因债权人是缔约合同的当事人，因此可以按照缔约过失责任的规那么，要求债务参加人赔偿因缔约过失责任导致其信赖利益的损失。四、保证人与债务参加人承当责任之区别保证分为一般保证与连带保证。依据担保法第三十一条：“保证人承当保证责任后，有权向债务人追偿。在连带保证责任中，保证人承当的是连带保证责任。保证人承当了保证责任后，可以向债务人追偿，也可就超过其承当比例的局部向其他保证人追偿。在债务参加中，原债务人或债务参加人均有完全清偿债务的义务，任何一方完全履行的法律效果及于对方当事人，因此对于债务参加人就债务与原债务人承当连带责任是学界共识。但是债务
7、参加人与原债务人承当的是真正的连带责任还是不真正连带责任，尚处于争议状态。连带责任根据内部求偿关系以及共同目的的主观关联性等方面的不同，可以分为真正的连带责任和不真正连带责任。真正的连带责任中履行义务的责任人可以向其他任意责任人行使内部追偿权，责任人之间不具有共同目的的主观关联性;而所谓不真正连带之债，是指数个债务人基于不同原因对债权人负以同一给付标的的数个债务，其中一个债务人完全履行时，其他债务人因债权人的目的到达而消灭债的关系。不真正连带债务人之间无内局部摊关系，债务只能向终局责任人行使追偿权，责任人之间具有共同目的的主观关联性。所以，真正连带责任与不真正连带责任在对外的效力上，均要承当连
8、带的支付义务。债务参加人清偿了债务后，其追偿权的实现方式有两种：一是按约定，原债务人与债务参加人之间的合同约定，系双方当事人的意思自治，仲裁庭不予干预;二是原债务人与债务参加人之间没有约定或约定不明的，按法定方式处理。笔者更偏向于认为债务参加中，债务参加人与原债务人承当的是不真正的连带责任。如果债务参加人与原债务人承当的是真正连带责任，那么在存在多个债务参加人的情况下，其中一个债务参加人完全履行了债务清偿义务时，有权向原债务人追偿或可以向其他债务参加人主张超过其承当范围的局部。而不真正连带责任中，存在多个债务参加人的情况下，其中履行了债务清偿责任的债务参加人只能向终局责任人即原债务人追偿。本案
9、中，如果认定为债务参加人与原债务人承当的是真正的连带责任，存在多个债务参加人的情形时，一个债务参加人履行了债务清偿义务后，可以向原债务人追偿，也可以向其他债务参加人主张超过其承当范围的局部，如果这样简单化地处理，笔者认为无视了原债务人才是债务的最终承当方。但是如果认定债务参加人与原债务人承当的是不真正的连带责任，存在多个债务参加人的情形时，在多个债务参加人与原债务人无特殊或相反约定的情况下，那么一个债务参加人履行了债务清偿义务后，只可以向原债务人追偿，因为原债务人才是最终债务的承当人。虽然不真正连带责任常常存在于侵权责任领域，但是，也存在不真正连带责任向其他民事领域扩展的迹象，且依据债务参加人与原债务人内部的关系来看，在双方无特殊或相反约定的情况下，原债务人系债权债务关系的终局责任承当人，将不真正连带责任理论适用到债务参加，笔者认为无理论上的障碍。