1、关于治理商业贿赂的法律思考 商业贿赂的特征及其危害 （一）商业贿赂的特征 商业贿赂是指在商业活动中，经营者为销售或者购置商品、提供或者接受效劳而采用给予对方单位或者个人财物或者其他利益的行为。作为贿赂的一种表现形态，商业贿赂具有以下四个特征： 1.行贿主体是从事商业活动的经营者。所谓经营者，是指从事商品经营或者营利性效劳的法人、其他经济组织和个人。这种特定的行贿主体是商业贿赂区别于其他贿赂的一个重要特征。 2.目的明确化。经营者给予对方单位或者个人财物或者其他利益，目的是希望在经营活动中排斥正当竞争，获取交易时机，从而将自己的产品或效劳销售出去，或者以更优惠的条件购置商品或接受效劳。这是商业贿
2、赂的本质特征。 3.手段多样化。随着社会经济的开展和查处力度的加大，商业贿赂的把戏不断翻新，手段越来越隐蔽。经营者通常以财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人。如经营者假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人以现金或实物；为对方单位中的有关人员提供国内外各种名义的旅游、考察，甚至性贿赂，等等。经营者在账外暗中给予对方单位或者个人回扣，对方单位或者个人在账外暗中收受回扣，也是商业贿赂中一种比较常见的行为。所谓账外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财
3、务账或者做假账等。由于商业贿赂名目繁多，无账可查或账目虚假，具有极大的隐蔽性，给查处工作带来很大困难。 4.侵犯客体复杂化。商业贿赂违法犯罪行为，既是对正常、公平的竞争秩序的破坏，严重破坏了社会主义市场经济秩序。同时，由于商业贿赂往往与局部国家工作人员徇私舞弊、收受贿赂、贪赃枉法、腐化堕落直接相关，又严重侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性，扰乱了国家机关正常的管理活动。 （二）商业贿赂的危害 近年来商业贿赂在一些地区和行业中不断地滋生繁衍，影响面越来越宽，对我国市场经济健康开展的危害十分严重： 1.商业贿赂从根本上背离了市场经济公平竞争的要求，破坏了正常的市场交易秩序。在一些行业和领域中，商业贿
4、赂已经成为企业运行的“潜规那么，面对这样的“潜规那么，企业自身往往无力对抗，为了防止在竞争中失去市场时机和份额，一些企业在愤怒、无奈之余，也不情愿地选择了屈从，从而使得商业贿赂的雪球越滚越大。这种商业贿赂导致的恶性竞争剥夺了其他竞争者公平交易的时机，使守法经营的企业沦为受害者，使诚信等公序良俗受到极大破坏。 3.商业贿赂加大了交易本钱，增加了消费者负担，造成社会财富的巨大浪费。据透明国际估计，全球每年因为贿赂和腐败导致的经济损失高达32022亿美元。在我国，据有关部门资料显示，建筑企业每年的经营费用约占营业额的2%至3%，而其正常的费用范围仅仅在0.3%至0.5%之内。在医药行业，推销人员一般
5、按药价5%至15%或者更高的比例给医务人员以回扣。所有这些费用最终都会转嫁给消费者，使得交易本钱增加，消费者不堪重负。同时，由于商业贿赂大都是在账外暗中进行，产生的不正当利益进入交易对方单位的“小金库或者个人腰包，导致国家、集体财产被私人大量侵吞的严重后果。据有关部门测算，仅在全国药品行业，由于商业贿赂每年流失的国家资产即达7.72亿元，约占全国医药行业全年税收的16%。 4.商业贿赂已成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床。在商业贿赂成为“潜规那么后，越来越多的经营者为了在竞争中获胜，不惜以重金腐蚀、收买商业活动相关单位人员（其中包括国家工作人员）。已查处的高官腐败案件证明，腐败通常与商业贿赂相联
6、系，如美国洛克希德公司为了销售飞机向日本前首相田中支付160万美元，田中内阁因此垮台。在我国，已查处的高级领导干部受贿犯罪案件（如成克杰受贿案）和重大经济犯罪案件（如厦门远华走私案）中，绝大多数都涉及到商业贿赂。因此，商业贿赂是滋生腐败行为和经济犯罪的温床，已经成为近年来经济领域中犯罪的一个突出问题。 5.商业贿赂损害国内投资环境，降低我国对外资的吸引力。随着近来曝光的“朗讯风波、再到最近的德普“回扣门事件，国际舆论对我国商务环境的不利评论将直接影响我国的投资环境，我国良好的国际形象受到影响和冲击，商业贿赂很有可能成为我国利用外资的新的环境瓶颈。 6.商业贿赂严重败坏社会风气，阻碍社会主义和谐
7、社会的建设和开展。商业贿赂严重违背社会主义和谐社会“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的根本特征和要求，诱发了社会的仇富、仇官心理，对一个国家、民族文化的破坏无法估量。一个盛行商业贿赂的社会，绝不是一个标准有序的社会。在商业贿赂下形成的“奸商文化更是对民族传统美德的践踏。 总之，商业贿赂是生长在经济社会肌体上的一颗毒瘤，如果不能得到有效治理和去除，将会造成经济秩序的严重混乱，导致市场腐败盛行、经济增长乏力，危及社会稳定。因此，必须下大力气依法进行治理整顿，坚决刹住这股歪风。 我国治理商业贿赂的立法及其局限 （一）我国治理商业贿赂的立法 鉴于商业贿赂的复杂性和严重
8、危害性，世界各国十分注重运用经济、行政、刑事等手段进行综合治理，因而在立法上呈现出这样的特征：不仅在有关竞争法律、廉政法规中明令禁止商业贿赂行为，而且在刑事立法中规定贿赂犯罪，用严厉的刑罚手段惩治包括商业贿赂行为在内的一切贿赂犯罪。我国历来重视包括商业贿赂在内的各种贿赂行为的法律治理，治理商业贿赂的立法也表达了上述特点。 1993年施行的反不正当竞争法规定。“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购置商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论；对方单位或个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。“经营者销售或者购置商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金，经营者给对方折扣
9、，给中间人佣金的，必须如实入账。从而第一次在立法上明确提出商业贿赂问题，但未对商业贿赂的法律概念作出界定。1996年11月，国家工商行政管理总局发布关于禁止商业贿赂行为的暂行规定才明确了商业贿赂的内涵与外延。根据反不正当竞争法和关于禁止商业贿赂行为的暂行规定，对尚未构成犯罪的商业贿赂行为，可处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，依法予以没收。药品管理法还特别规定，对实施商业贿赂的药品企业、医疗机构可以撤消企业营业执照、药品生产许可证、药品经营许可证，对执业医师撤消执业证书。 现行刑法有关商业贿赂的规定散见于分那么第三章第三节妨害对公司、企业管理秩序罪、第四节破坏金融管理秩序罪和第八章
10、贪污贿赂罪中，具体包括第163条公司、企业人员受贿罪、第164条对公司、企业人员行贿罪、第184条规定的金融机构工作人员受贿犯罪，以及第385至393条规定的受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪。根据刑法规定，商业贿赂犯罪可分别情况，判处分金、拘役、有期徒刑直至死刑的刑罚。 此外，我国还在公司法、土地管理法、国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定、国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定等大量经济、行政法规中对商业贿赂的惩罚作了明确规定。党的纪律检查机关、国务院各职能部门还制定了禁止贿赂行为的大量廉政纪律规定，使商业贿赂的治理有法可依，有章可循。
11、（二）我国治理商业贿赂立法的局限 尽管我国已初步建立起惩治商业贿赂的立法体系，但仍然存在很大的局限性，一定程度上影响了对商业贿赂的有效治理。这些立法局限主要表现在以下几个方面： 1.立法滞后，缺少一部较高立法层级的统一的反商业贿赂法。由于我国反不正当竞争法和关于禁止商业贿赂行为的暂行规定分别公布于1993年和1996年，对商业贿赂形式的规定比较简单，已缺乏以标准现实生活中形形色色的商业贿赂行为。同时，商业贿赂的治理涉及实体、程序等方方面面的问题，参与的部门多，需要协调的工作量大，而作为打击商业贿赂的专门立法，关于禁止商业贿赂行为的暂行规定只属于部门规章，立法层级过低，有些内容陈旧，无法满足惩治
12、商业贿赂的现实需要。 2.对商业贿赂的行政制裁力度不够。行政制裁是治理商业贿赂的常用手段，在治理商业贿赂的过程中发挥着重要作用。国外对于商业贿赂的行政制裁非常严厉。如美国1977年公布的海外反腐败法是世界上惩治商业贿赂最严厉的法律之一。公司一旦卷入贿赂丑闻，行贿者面临的不仅是法律上的责任、公司商誉的损害以及巨额罚款，还有大大提高的运营本钱。同时，海外反腐败法不仅要求母公司及其子公司都按此法行事，还规定企业有建立内部控制系统和会计体系的义务，即使是跨国公司的子公司独立实施了商业贿赂行为，母公司也要为自己的监管不力承担相应的责任。如德普“回扣门的主角、总部位于美国的dpc公司就为其在天津的子公司的
13、商业贿赂行为付出了450万美元罚款。相比之下，国内对商业活动中行贿者的惩罚轻了许多。一是罚款数额过低。根据我国法律规定，对商业贿赂的行政罚款最高不超过20万元。这对于商业贿赂可能带来的巨额利润而言实属微缺乏道，难以到达处分效果。二是单位商业贿赂中的个人以及总公司或母公司对下属单位的商业贿赂应当承担何种责任规定不明确，从而导致个人责任承担和上级公司监管责任的承担全部落空。三是行政制裁的种类较为单一。除药品管理法外，我国目前规制商业贿赂的行政法规均未规定对不构成犯罪的商业贿赂行为的资质罚（指取消从事某种职业或业务的资格的处分），使得经营者在被处分后仍具备进行商业贿赂的条件，不利于有效遏止商业贿赂行
14、为的蔓延。 3.治理商业贿赂的刑事立法不够完善。一是受贿犯罪的主体范围过窄。受贿罪的主体包括国家工作人员、公司、企业人员及国有单位，但对国有事业单位中的非国家工作人员、非国有事业单位工作人员（如医生），那么没有构成受贿犯罪的规定。此外，公司、企业人员贿赂犯罪仅仅包括公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪，没有关于公司、企业人员介绍贿赂的规定，也没有对单位行贿以及单位介绍贿赂的规定，致使大量的商业贿赂犯罪难以追究。二是商业贿赂的犯罪对象范围有限。当前商业贿赂的形式越来越隐蔽，已从简单的送金钱、财物开展到提供技术效劳费、咨询费、参谋费、外出旅游考察、赞助业内研讨会以及安排子女出国，甚至提供性
15、贿赂。而刑法规定的贿赂犯罪对象仅限于财物，无法满足打击商业贿赂犯罪的需要。三是附加刑的设置存在缺陷。如财产刑的设置，刑法规定只能在较高的量刑幅度上附加适用，而且一种犯罪只规定了一种财产刑，不能根据具体情况选择适用罚金刑或者没收财产刑。又如资格刑的设置，剥夺政治权利作为刑法中唯一的资格刑，假设适用于商业贿赂犯罪，那么存在刑罚过剩或者缺乏的问题：附加剥夺选举权与被选举权不能起到因罪施罚的效果，而剥夺政治权利只能附加剥夺担任国家机关职务和国有单位领导职务的权利，对担任非国有单位职务的行为人无法起到惩戒作用。对犯罪单位没有设置相应的资格刑，不利于刑罚功能的充分发挥。 治理商业贿赂执法中存在的问题 近年
16、来，我国工商行政管理、公安机关等执法部门积极开展专项斗争，加大打击商业贿赂力度，依法查处了大量各类商业贿赂案件，取得了良好的社会效果。但总体来看，治理商业贿赂执法中还存在以下亟待解决的问题： （一）执法主体混乱，执法尺度不一。反不正当竞争法虽然赋予工商部门查处商业贿赂的执法主体地位，但从实际情况看，这一规定已被肢解。市场交易过程出现的商业贿赂问题，不仅工商机关有权查处，相关的法律法规同时赋予其他一些行业监管部门执法的权力。这种政出多门、多头执法的混乱状况必然导致不同部门在对查处商业贿赂的标准把握上存在分歧，执法尺度不一，加大了执法本钱。同时，行业部门“自我监督的模式也很难真正起到作用，许多行业内的商业贿赂案件得不到及时