1、浅谈执行浅谈执行回转和国家赔偿适用应用 A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering浅谈执行回转与国家赔偿的适用巫大华 邓宜峰笔者在学习中接触到一件当事人要求执行回转，同时申请国家赔偿的案件。案情概括如下：1996年，何建国、陈为球等十位合伙人通过合法竞标取得木材加工厂承包经营权，陈为球为该厂法人代表;十人合伙经营期间，木材加工厂大局部资金均以陈为球个人的名义开具账户存放在银行，日常资金流动往来也由该账户处理。1998年10月，何建国
2、向法院提起诉讼，要求退伙并退还入伙股金人民币100万余元;此前，何建国因两起债务纠纷案件经法院审结后进入执行阶段，何建国是被执行人，由于执行权利人催得紧严重影响其生活，何建国提起诉讼后就提出申请，请求法院先予执行扣划以陈为球名义存在银行账户上的合伙资金80万元;法院查实以陈为球名义存在银行账户上的木材加工厂资金有1500余万元，就裁定先予执行，陈为球当时亦没有提出异议。何建国诉陈为球等合伙纠纷案，因需要会计事务所核算账目，法院依法中止审理;由于合伙账目管理混乱、单据不全，各人支付款项得不到合伙人认可，退伙时没有清算合伙期间的账目，致使会计事务所无法作出结论;2002年1月，法院以证据缺乏，理由
3、不充分，驳回了何建国要求退伙并返还入伙股金的诉讼请求。2002年10月陈为球向法院申请，要求执行回转扣划的80万元存款，法院裁定予以执行回转，并收回大局部款项，但仍有款项无法执行，陈为球便向法院提出国家赔偿。对此案，适用执行回转没有异议;但，是否实行国家赔偿问题，存在两种不同意见：一种认为可以同时实行国家赔偿，另一种认为不属于国家赔偿范围。国家赔偿，是指国家机关及其工作人员因违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，由国家机关承担赔偿责任。确立国家赔偿责任制度，一方面是表达宪法保障公民根本权利的精神，进一步保障公民的人身权利和财产权利;另一方面是促进国家机关及其工作人员依法行使
4、职权，改进工作，加强社会主义民主和法制，维护社会安定，为开展社会主义市场经济提供良好的社会条件。在分析国家赔偿责任时，首先涉及到国家赔偿的归责原那么问题。国家赔偿的归责原那么，是指以何种根据确认和追究国家的赔偿责任;它所解决的是国家侵权赔偿的根底问题，决定着国家是否赔偿和在什么范围内承担赔偿责任，表达了国家赔偿的价值取向和政策取向。有学者提出批评意见认为国家赔偿应采多元的归责原那么，具体包括过错归责原那么、违法归责原那么和结果归责原那么等;但我们认为，中华人民共和国国家赔偿法第二条明确规定“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有权依照本法取
5、得国家赔偿的权利。说明我国目前采取的是单一的违法归责原那么，即只要国家机关及其工作人员客观上有违法侵权的损害行为，而不管其主观上有无过错，国家都必须承担赔偿责任。这种原那么性规定，既考虑到国家的经济和财力负担实际，也完全符合我国社会主义法治建设的现状，应当得到贯彻维护。根据国家赔偿的违法归责原那么，国家赔偿责任的构成必须具备四个要件：(一)损害事实的客观存在。这是国家赔偿法律关系赖以发生的根据，无损害即无赔偿;这种损害必须是已经发生的和在现实中存在的，并且是对受法律保护的合法权益的损害。(二)行为是违法的职务行为。构成国家赔偿责任的行为首先应当是职务行为，假设是非职务行为，只能由行为者个人承担
6、相应法律后果;其次该种职务行为必须是违反法律的行为，这里包括作为和不作为两种形式的违法行为，假设是合法行为造成了损害，只能适用补偿而非赔偿。(三)违法的职务行为与损害事实之间有因果关系。(四)必须有法律的明确规定。关于国家赔偿的范围，国家赔偿法明确规定了三种类型，即第二章规定的行政赔偿、第三章规定的刑事赔偿和第五章第三十一条规定的非刑事司法赔偿。(注：因本文仅讨论执行回转与国家赔偿的适用问题，故本文仅分析非刑事司法赔偿类型，其余两种国家赔偿类型从略)。在国家赔偿适用范围界定上应注意两个问题：一是权益范围。依照法律规定，目前国家赔偿的权益范围只是限于人身权和财产权，对于其他权益不在国家赔偿的保护
7、范围之内;而且对于损害的赔偿仅限于财产的直接损害，不包括预期利益的损害，也不包括精神损害赔偿。二是行为范围。通过分析国家赔偿法第三十一条的规定及相关司法解释，可以看出，对于国家赔偿的行为范围，我国采用列举和概括相结合的方式，一方面从正面明确哪些应当承担责任，另一方面从反面排除哪些行为不应当承担责任。执行回转，又称再执行，是指在案件已经全部或者局部执行完毕后，因执行依据被撤销，对已经被执行的财产，由人民法院根据新的法律文书，重新采取强制措施，恢复到执行开始前的状况的一种制度。执行依据被撤销后，基于它所实施的执行行为无效，为弥补因执行依据错误给被执行人造成的损害，就需要建立执行回转制度以救济被执行
8、人。中华人民共和国民事诉讼法第二百一十四条规定“执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还;拒不返还的，强制执行。这是我国执行回转制度的最根本性规定。法学界比较统一的观点认为，适用执行回转应当具备以下条件：第一，执行回转的前提是作为执行的根据被撤销，包括被人民法院或者其他有关机关撤销或变更;第二，原执行根据已执行完毕或局部执行完毕;第三，原执行根据的权利人拒不返还已取得的财产，须采取强制执行。法律规定执行回转制度，其价值表达在三个方面：1、维护执行案件被执行人的合法权益，恢复到执行程序开始前的状况，实现平
9、等保护;2、标准约束申请人的行为，促进其合法正当行使民事诉讼权益;3、表达司法“有错必纠原那么，实现真正意义上的公平公正。我们认为，执行回转不适用国家赔偿。首先在于，在执行回转情形下，作为执行的根据被撤销，原法律文书存在一定的错误，但是并不能认定国家机关及其工作人员的职务行为违反法律的规定，不符合国家赔偿的违法归责原那么，缺少“行为是违法的职务行为构成要件。其次，全国人大副主任胡康生同志，在关于中华人民共和国国家赔偿法(草案)的说明曾讲到，“对于民事审判、行政审判中的错判，经法院改判后，应当依照改变后的判决，由一方当事人向对方履行义务(即执行回转)，不宜列入国家赔偿的范围。国外一般也是这么做的
10、。实际上，通过执行回转，被执行人的损害已恢复到执行程序开始前的状况，缺少“损害事实的客观存在构成要件。第三，更为突出的是，我国国家赔偿法的有关司法解释，明确将执行回转排除在国家赔偿范围之外，如“最高人民法院关于人民法院执行中华人民共和国国家赔偿法几个问题的解释(法发199615号)第二条第二款规定，人民法院审理的民事、经济、行政案件发生错判并已执行，依法应当执行回转的，或者当事人申请财产保全、先予执行，申请有错误造成财产损失依法应由申请人赔偿的，国家不承担赔偿责任。“最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿假设干问题的解释(法释200027号)第七条规定，根据国家赔偿法第十七条、第三十一条的规
11、定，具有以下情形之一的，国家不承担赔偿责任(四)属于民事诉讼法第二百一十四条规定情形的。关于“先予执行，中华人民共和国民事诉讼法第九十七条规定，人民法院对以下案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：(三)因情况紧急需要先予执行的。第九十八条第一款规定，人民法院裁定先予执行的，应当符合以下案件：(一)当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营的;(二)被申请人有履行能力。前文提到的案件中，当时何建国因两起债务纠纷案件经法院审结后进入执行阶段，何建国是被执行人，由于执行权利人催得紧，已严重影响申请人何建国的生活;并且何建国与陈为球等十人合伙经营木材加工厂、合伙经营木材
12、加工厂大局部资金均以陈为球个人的名义开具账户存放在银行、日常资金流动往来也由陈为球该账户处理、以及以陈为球名义存在银行账户上的木材加工厂资金有1500余万元等事项已经查实;因此可以认定，法院依据合伙纠纷诉讼案件原告何建国的申请，裁定先予执行，符合法律的规定，不存在违法行使职权。随着合伙纠纷案件的审结，由于合伙账目管理混乱、单据不全、各人支付款项得不到合伙人认可、退伙时没有清算合伙期间的账目，致使会计事务所无法作出结论，法院判决申请人何建国败诉;依据中华人民共和国民事诉讼法第九十八条第二款规定，申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。因此何建国应当承担陈为球因先予执行遭受的财产损失。此时陈为球向法院申请，要求执行回转扣划的存款，完全符合“最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法假设干问题的意见(法发199222号)111条的规定，人民法院先予执行后，依发生法律效力的判决，申请人应当返还因先予执行所取得的利益的，适用民事诉讼法第二百一十四条的规定(即关于执行回转的规定)。法院也及时地裁定予以执行回转，并收回大局部款项。在司法实际中，并不能因为执行回转没有全部兑现就适用国家赔偿，而执行回转全部兑现就不适用国家赔偿;否那么，既破坏了法律的严肃性，也违背了国家赔偿法的立法本意。