1、商法理念的建立及其方法论的探讨以保险法、海商法的定位和运 关键词：商法理念/民法原那么/法律适用 内容提要。中国社会主义市场经济已经逐步进入成熟阶段，依照其他经济兴旺国家应用商事法律标准保障其市场经济开展的经验，我国的市场经济活动同样需要完善的商事法律环境。但是，对于商法理念的建立却尚未达成共识。确立商法理念应介入民法原那么，并形成独立的理念体系。目前，商法理念已在保险法和海商法的应用中有所表达，如何形成系统的方法论还需进一步的探讨。 商法理念其实是商事法律制度的建设、商法条款的设计和实施均应针对商事活动的特点，在商事活动的根底上建立平等的权利义务关系，实现各方当事人的合法权益，其强调的是按照
2、商事活动的需要制定和运用商事法律标准，发挥其维护和促进商事经济开展的社会价值。 一、根本要求：用民商法的眼光观察和处理商法之下的各个具体领域 就整个法律体系而言，我国理论上存在着私法与公法的划分，其中的私法局部是以民法为根底，其所确立的诸多根本的法律原那么和通用法律规那么在私法领域中具有共同的指导意义和适用价值，其效力涉及私法的各个领域。而商法作为民法根底上具有相对独立性的特别法，遵循民法的根本原那么和立法精神自然是其首要准那么。在此前提下，商法又因商事活动具有的诸多特点而形成自身独特的法律规那么和处置方法，以之标准调整商事活动。这意味着民法是我国私法领域的根底性法律体系，商法是专门用于商事活
3、动的直接法律依据。 因此，商法理念就应当表达上述民商法的体系关系，要求在商法的建设和运用过程中，根据民商法的理念来设计商法总论体系中的各个法律制度，如商事主体制度、商事行为制度、商事名称（商号）制度、商事登记制度等，从而引导商法建设和运用的根本法律思路，建立商法与行政法、经济法、财政税收法之间的科学关系，协调处理彼此之间的适用。用民商法的眼光去观察和处理商法之下的诸多领域，包括公司法、合伙企业法、独资企业法、破产法、证券法、票据法、商业银行法、信托法、保险法、海商等法域，能使这些领域的具体制度建设和法律运用遵循民商法的根本规那么，适应各自的商事活动的特殊性，实现卓有成效的法律调整功能。 首先，
4、建立商法理念需要坚持运用民法所确立的平等、自愿、老实信用、公平、等价有偿等各项根本原那么来作为商事法律制度设计和规那么适用的指导思想。因为，私法领域与公法领域的重要区别就在于其法律活动的参加者相互之间处于平等的法律地位，彼此之间不存在命令与服从、领导与被领导的关系，参与私法活动的决定权由其个体掌握，自愿和公平就成为从事私法活动的根底。同时，这些私法活动的实施目的在于满足参与者的生产或者生活的需要，表现为各类商品生产和商品交换，为使其公平有序地在私法活动参与者之间进行，等价有偿是各方必须遵照执行的原那么，尤其是素有“帝王条款之称的老实信用原那么更在民商领域内具有普遍的指导意义。根据该原那么的精神
5、，参与民商事活动的法律主体应当在民商事活动中维持双方的利益平衡，具体表现在要以老实、善意的内心状态来尊重对方的利益。这些法律原那么不仅为民事法律所接受，也应当对商事活动具有指导价值，引导商事法律规那么的制订和适用。 民法根本原那么的功能决定着其对于民商法的指导意义。第一，民法根本原那么是制订民商法律标准的立法准那么。这意味着民法和商法的具体法律规那么，一律应当服从民法确立的公理性原那么。可见，民法和商法的立法活动的一般规律，是由立法者先确定根本原那么作为指导方针，再以其为准那么来完成具体法律规那么的制订。第二，民法根本原那么对于民法和商法规那么的适用具有行为准那么和审判准那么的功能。这表现在，
6、参与民事活动和商事活动的当事人在从事相应的法律活动时，首先要执行具体的法律标准，而在法律标准缺乏规定时，就应当遵守民法根本原那么的精神。对于司法审判者来讲，在民法和商法未有具体规定时，民法根本原那么的法律示范作用就得以表达了，也就是说，“民法根本原那么是其效力贯穿民法始终的民法根本原那么，是对作为民法主要调整对象的商品关系的本质和规律以及立法者在民事领域所行政策的集中反映，是克服法律局限性的工具1。 其次，建立商法理念应当在商法领域内从与民事领域的共性出发，贯彻运用在整个私法领域具有通用意义的民事法律制度。既然私法领域涵盖着民事领域和商事领域，民法的诸多根本制度的法律理念和法律规那么，不仅适用
7、于民事活动，也同样对商事活动具有适用意义或者指导价值，例如，民法上的所有权制度、他物权制度、合同制度、侵权责任制度的根本内涵便是商法有关领域进行商法制度设计的法律根底，其中的根本法律规那么也在相关的商事活动中具适用意义。可见，商事法律制度本身并非孤立的制度体系，而是基于商事活动诸多特点逐步从民事活动中别离出来，以民事法律制度为根底，根据商事活动的特殊需要而形成的具有特色的商事标准内容。因此，“不管是采取民商分立制的国家还是采取民商合一制的国家，作为实质意义上的商法较民法都具有其特殊性。但尽管如此，民事法和商事法仍有着共同的原理2。 再次，建立商法理念应当适应商事活动的特殊性来设计和运用商事法律
8、标准，使其准确地标准调整和效劳于商事活动。商法是顺应商事活动对于法律调整的特殊需要而在民事法律标准体系根底上出现的具有相对独立性的法律标准体系。其具体表现在以下三个方面。 第一，商法具有特殊的调整对象商事关系，“即因从事营业行为所引起的社会关系以及与此相联系的社会关系的总和3。此类社会关系统称为商事法律关系。因此，独立的商事法律关系作为商法的调整对象，反映着商法独立存在的可能性和必要性，是商法得以建立的社会根底，是其区别于其他法律部门的本质特征所在。无论是大陆法系国家还是英美法系国家，包括奉行民商分立抑或民商合一的国家，均成认商法调整对象的相对独立性。“正是独立的调整对象，构成了独立的商法典或
9、商法部门，建立了商法学学科体系。4将商事法律关系作为商法的独立调整对象，是由其自身特性所决定的。这突出表现在商事法律关系是一种由商事经营主体所从事的以盈利为目的的经营性行为而形成的特殊的社会关系，其中的经营性行为意味着商事经营主体在一定的时间过程中持续实施的营业活动。商事法律关系根本上表现为财产关系，其范围涵盖着商品交换和商品生产与经营关系，涉及财产的所有权、经营权和管理权等权利类型。 因此，商法特殊的调整对象是建立商法理念所应把握的首要因素，将商法的调整对象商事法律关系作为界定商法理念适用范围的依据，可以形成商法理念的适用价值并使其特定化。 第二，商事主体的专业资格是其从事专业化商事经营活动
10、的前提条件。商事法律关系的主体必然包含商事主体，可能是一方参与者为商事主体，也可能是各方均为商事主体，这是商事法律关系区别于民事法律关系的主要特点，其具体表现为商事主体必备的法律拟制性。从商事活动实践角度讲，商事主体的法律拟制性普遍地存在于各类商事主体中，不管是商事经营，还是采取公司、合伙企业等组织形式，或者是个人独资企业，甚至是以个人或者家庭形式从事商业活动，只要具备法定资格条件并履行法定登记程序，便可取得商事主体资格。 由于商事活动势必涉及特定范围的专业活动，从事此类经营活动的商事主体应当具备相应的专业技术知识和经营经验。为此，国家立足于维持商事经营活动的有序性，以法律形式设计了商事主体应
11、有的诸多条件，作为其进入商事活动领域和开展商事经营的前提，用以确保商事主体在进入商事领域后能够向其相对人（消费者）提供合格的市场经营效劳，实现其商事经营目标的社会效果。而国家的主管机关或者登记机关对于各类商事主体实施的审核批准或者核准登记，就是将法定的商事主体进入商事领域所需具备的资格条件加以落实的过程，确保商事主体以相应合格的身份资格和专业知识水平参与商事经营活动。 因此，建立商法理念必须认可商事主体拟制性的特点，吸收商事主体法定原那么的根本内涵，按照商事法律标准所确立的商事主体类型、条件和设立程序等设计商事主体制度，为商法的建设和运用奠定思想核心和根本观念。 第三，商事主体在商事经营过程中
12、所承担的谨慎注意义务是维持商事经营活动正常秩序的重要保证。 现代商事立法是针对商事法律关系中的商事经营者与消费者双方，因各自主体地位实质意义上的不同、相应的专业技术知识的差异以及商事交易信息的不对称等因素的影响，导致彼此在商事交易活动中形成强者与弱者的悬殊差异问题而制定的标准，其法律表现就是商事立法对合同当事人之间权利义务的结构设计出现从“买者留神到“卖者义务的转化，要求处于强者地位的商事经营者承担披露、保密、说明等附随义务，以求重新回归公平交易的效果。商事立法赋予商事经营者的上述诸多附随义务的法理根底，均产生于商事主体的谨慎注意义务。 注意义务是民商法领域普遍适用的法定义务，其共性内容在于法
13、律要求行为人在实施相应的行为时所持有的心理状态，即行为人为实现预期的目的而应当尽到适当的努力、勤勉，防止不利后果的出现。出于维护民商事活动正常秩序的需要，民商事立法应当要求所有参与民商事活动的法律主体均承担一定的注意义务，不过，根据不同的民商事活动领域的需要应不尽相同，民商事立法对于相应的民商事主体在履行其注意义务时所应持有的注意程度亦不一样。 据此，可以将注意义务划分为三种类型。 一是民事主体对自己利益的注意义务，即民事主体在实施民事行为过程中，为维护自己的利益所持有的注意心态而作出理性判断。 二是民事主体对他人的注意义务，即民事主体基于他人对自己的信赖，为了他人的利益而在行为过程中所应持有
14、的注意，此类注意义务往往存在于为他人管理事务的法律环境下，要求管理人出于善良心态像管理自己事务一样去为他人管理事务，故又称其为善良管理人的注意义务。 三是商事主体承担的谨慎注意义务。由于商事主体是依法取得特定经营范围而从事商事业务的资格，其具备特定的经营条件、专业知识和经营经验，而这些恰恰是与其从事相应商事交易活动的相对人（消费者）所不具备的，双方当事人之间的强势与弱势便由此生成。商事立法立足于重新平衡彼此之间的利益冲突，赋予了具有专业经营资格的商事主体以谨慎注意义务，成为“卖者义务。即要求商事主体在相应的商事活动领域内，以与其具有的专业知识相吻合的注意心态实施商事经营行为，基于老实信用和相对
15、人对其经营资格和专业知识的信赖，应当向其相对人提供缔约信息，进行必要的风险提示，保证相对人的商业信息不向第三人泄露，提供其他有利于实现相对人利益的效劳等。如果商事主体在与相对人实施的商事经营活动中未能到达上述法律要求，便构成了谨慎注意义务的违反，应当依法承担不利的法律后果。 可见，谨慎注意义务是商事立法赋予商事主体在从事商事经营过程中所应承担的法定义务，其有别于民法要求民事主体承担的注意义务，目的是维持商事交易活动的正常进行，保护相对人（消费者）的合法权益。因此，商事主体的谨慎注意义务应当成为商法理念的重要组成局部，即使有关的商事立法条文没有“谨慎注意义务的文字，在商法理念上也仍需要强调商事主
16、体在商事交易活动中应履行此项义务。 二、法律价值：作为思维方法协调法律适用关系 法属于上层建筑，它通过人们的思想意识而被具体化为行为标准，并在思想领域中得到贯彻执行。而商法理念作为一种法哲学的思维方法，亦是人们的一种思想活动。其内容要求人们应当用民商法的眼光从宏观的整体角度对商法体系内容进行法律思考和分析，判断商法体系的构成以及其各个具体领域的制度设计是否有利于实现其适用目标和相互之间的分工协调关系。法哲学作为我国马克思主义法理学的组成局部之一6，强调在历史唯物主义的指导下，研究法的起源、本质及其与其他社会现象之间的关系。借用黑格尔在其法哲学原理一书中提出的“法的辩证运动观点，法作为社会事物是运动开展的，具体到私法领域，同样应当适应我国社