1、关于文学作品著作权侵权标准的比较研究【摘要】 中国内地和香港的文学作品的著作权侵权标准有相似之处，亦有不同。内地是“接触+实质性相似”，实质性相似的判断方法主要有整体观感法和抽象过滤分离法。具体到文学作品上如何判断实质性相似，则列举于正等与琼瑶侵害著作权纠纷上诉案进行阐述。香港是“复制+窃用作品实质部分”，其中“窃用作品实质部分”和“实质性相似”相似，但司法实践中对该标准的判断有所不同；复制分为直接复制和间接复制。通过对两地的著作权侵权标准进行比较，发现思想与表达二分法在两地的司法实践中都起了重要作用；接触标准和复制标准含义不同，反映其强调保护的内容和方向不同。两地的侵权标准各有优势，香港标准
2、内在联系更加紧密，而内地标准则易于举证，能更好地保护著作权人利益。【关键词】文学作品；侵权标准；思想与表达二分法Abstract There are similarities and differences in the standards of copyright infringement of literary works in mainland China and Hong Kong. Methods of the mainland is contact plus substantial similarity, the substantive similarity judgment me
3、thod mainly has the whole perception method and the abstract filtration separation method. Concretely to how to judge materially similar in the literature work, then enumerates present and so on the infringement copyright dispute appeal case to elaborate. Method of Hong Kong is copy plus the real pa
4、rt of the stolen works. The real part of the works is similar to substantial similarity , but in judicial practice they are different. Replication is divided into direct and indirect replication. By comparing the copyright infringement standards of the two places, it is found that the idea of ideolo
5、gy and expression dichotomy both play an important role in the judicial practice of the two places. The contact criteria and the copying standard have different meanings, reflecting their different emphasis on the content and direction of protection. The infringement standards of the two places have
6、 their own advantages. The internal standards of Hong Kong are more closely linked, while the Mainland standards are easier to prove and can protect the interests of copyright owners better.Key words Literary works,Infringement standards,Two-division method of thought and expression第一章 概述涉嫌抄袭的文学作品改编
7、的电视剧、电影在近两年频频出现，公众对文学作品的抄袭问题更加关注。如何判断文学作品是否抄袭，判断标准是否有相关法律规定支持？如果被改编的原著确有抄袭问题，改编后制作的影视作品是否侵权？在公众法律意识逐渐觉醒的今天，公众自发抵制涉嫌侵权作品的现象屡见不鲜。2015年，于正等与琼瑶侵害著作权纠纷一案落下帷幕，法院判决于正等侵害了琼瑶的文学作品改编权，并对文学作品著作权侵权标准进行了阐述。该案作为指导性案例，对司法实践具有重大的意义。但是，在我国判例始终不是正式的法律渊源，指导性案例不能直接作为判决依据。那么，在判例可以直接被引用的香港，文学作品的著作权侵权标准是否会有所不同呢？著作权法规范的作品对
8、象种类多样，关于文学作品的侵权问题的研究并不鲜见，在文学作品侵权标准这一方面，对思想与表达二分法的讨论最多。思想与表达二分法作为国际上普遍承认的侵权判断方法之一，就像桥梁一样，虽然内地与香港的著作权法有很多不同点，但是思想与表达二分法在两地法院判断侵权问题时都发挥了重要作用。由“文学作品的侵权判断标准”这一问题说开去，通过对内地和香港就该问题的比较，笔者试图寻找值得借鉴学习之处；判例在著作权法上具有独特作用，对于内地来说，更多指导性案例的产生有利于完善内地著作权法。第二章 中国内地的著作权侵权判断标准一、标准一：接触接触，作为侵权判断的标准之一，是侵权判断的前提条件。什么是“接触”？我们在讨论
9、文学作品的著作权遭到侵犯时，都以侵权者接触了或有条件接触被侵权作品为前提。文学作品的载体和传播方式多种多样，包括纸质书籍、电子书、报纸连载、网络连载、电台广播等。接触，是指侵权者能通过某种渠道或载体了解作品。要证明侵权者能“接触”作品，需证明被侵权的作品有被了解到的机会，即通过一些广播手段进行了传播，使得侵权者有机会了解该作品。“接触”是抽象的接触。拿小说来举例，我们除了可以购买实体书以外，还可以通过网络社区如微博、起点小说网免费或付费浏览小说的内容，也可以通过购物网站购买小说的电子文档，下载以后浏览。无论是实体书还是电子书，它们承载的作品没有变，只是载体不同。作品是一个抽象的概念，我们接触到
10、的是具体的载体，通过载体，我们“接触”到了作品。“接触”还包括“有接触的可能”，这便是推定的接触，推定其依据通常的传播手段具有获知原作品的可能。1二、标准二：实质性相似（一）学界阐述实质性相似，是指两件作品或技术经鉴定，创造在后的作品或技术与创造在先的作品或技术在思想表达形式或思想内容方面构成同一。2根据文艺创作的一般理论，作品是内容与表现形式的有机统一体，其创作要素有涉及思想领域的创作要素和涉及特殊表达领域的创作要素之分。3讨论文学作品的实质性相似时，我们讨论的是文学作品的表达是否构成实质性相似，比如作品的结构、情节、角色、名称等。因此，在司法实践中使用思想和表达二分法不可避免。思想与表达二
11、分法的基本含义即是著作权保护不能延伸到作品中包含或体现的思想,而只能延伸到作品中这些思想的特定表达。有学者将作品中不受保护的思想分成以下三种基本类型:一是有想象力的概念,它引起了作品的产生。这也是考虑到,思想在严格意义上是指作品的概念。当然,这一层面的思想具有较高程度的抽象性。二是使一部作品有益的原则或者方法,这在功能性作品方面表现得最为突出。三是一些因素,如情节、主题和单个的单词。4这种看法有一定的合理性。出于兼顾各类型作品的考虑，将思想分为三类，第一类具有普适性，第二类主要体现在功能性作品。但是单个的单词或者词组是否属于思想，笔者认为需要具体情况具体分析。通常情况下，单个的单词或者词组本身
12、简单且无法表达完整的意思，如你、我、他、鸟儿、法学、吃惊这样的单词或者词组，不属于思想；而成语、俗语中有一部分是故事性强的词组，如偷龙转凤、三顾茅庐，被运用于文学作品中，结合作品情节便可以成为思想。在司法实践中，判断作品是否侵权时，实质性相似和接触这两个标准缺一不可；甚至有观点认为，无法证明争议作品构成实质性相似时，接触标准没有讨论的意义。在此基础上，可以得出“实质性相似这一标准比接触更加重要”的结论。在理论上，实质性相似的判断方法有广阔的讨论空间，一方面是由于知识产权保护对象的多样性，另一方面是由于中外司法实践的发展。作品的表达是否构成实质性相似的判断方法主要有“整体观感法”和“抽象过滤分离
13、法”两种，均来源于美国司法实践。整体观感法产生于Roth Greeting Cards v. United Cards Co. 案5。在该案中，法官将涉案贺卡的图形、字体、平面设计等看作一个整体，并以一般消费者的角度判断涉案贺卡是否构成实质性相似。抽象过滤分离法源自Nichols案，法官在判断涉案电影剧本与戏剧剧本是否构成实质性相似时，将两个剧本中不属于法律保护的要素排除，再进行判断。这两种方法都有一定的合理性和局限性：整体观感法不需要对作品进行精细的分析，在实践中使用方便；但是整体观感的相似并不总是意味着“实质性相似”，也有可能是思想上的相似或文字运用的雷同导致，因此运用该方法可能会违背著作
14、权法保护作品表达的初衷。抽象过滤分离法对作品的元素进行精细分析和过滤，能够更好地对比涉案作品的实质是否相似；但是排除不受保护的元素的标准是怎样的，在具体案件中是否应该有所不同，应如何不同，是司法实践中无法避免的问题。（二） 于正等与琼瑶侵害著作权纠纷上诉案的启示2015年，于正等于琼瑶侵害著作权纠纷上诉案（下称“于正琼瑶案”）终审判决公布之后，引发了广泛的关注和讨论。判决中引人注目的部分，是对权利人主张的要素是否为受保护的表达的分析，以及涉案作品构成实质性相似的认定。“接触+实质性相似”在本案的一审、二审中均有应用，被告接触原告作品这一点有于正博客记录为证，证据充分，没有争议，故不赘述。本案关
15、键在于权利人主张的作品元素是否属于受保护的表达，以及涉案作品的这些元素是否构成实质性相似。文学作品的表达，不仅表现为文字性的表达，也包括文字所表述的故事内容，但人物设置及其相互的关系，以及由具体事件的发生、发展和先后顺序等构成的情节，只有具体到一定程度，即文学作品的情节选择、结构安排、情节推进设计反映出作者独特的选择、判断、取舍，才能成为著作权法保护的表达。二审法官使用了抽象过滤分离法，认为：如果该情节概括到了“偷龙转凤”这一标题时，显然已经属于思想；如果该情节概括到了“福晋无子，侧房施压，为保住地位偷龙转凤”，这仍然是文学作品中属于思想的部分；但对于原审判决所认定的包含时间、地点、人物、事件
16、起因、经过、结果等细节的情节，则可以成为著作权法保护的表达，且不属于唯一或有限表达以及公知领域的素材。对于人物关系和人物设置，应对人物与情节的相互结合互动形成的表达进行比对。6一言以蔽之，著作权法保护具有独创性的表达，而不保护处于公有领域中的思想。因此在分析中，可以看到法官对涉案作品的情节高度概括，提炼出其包含的思想进行对比，并排除在保护的范围之外；再将概括的思想具体化，给它“穿衣”，思想“打扮”过后的模样体现了作者的独创性，并且它不是唯一的可能，它就受到保护。对文学作品来说，拥有丰富细节的情节、情节之间的逻辑关系、人物设定和情节的结合一般为著作权法保护的表达。值得注意的是，本案法官认为，即使侵权作品中包含有侵权的部分所占比例不大，只要其足以使受众感知到来源于特定作品时，可以认定为构成实质性相似；同时，即使部分情节属于思想的唯一表达而不受保护，但其与其他情节的有机组合依然可能具有独创性而受保护。这种思路和整体观感法又有相似之处。该