1、刑法解释的根本思想及主体 【内容提要】在刑法解释的根本思想上，学术界存在主观说、客观说与折衷说的论争，本文通过对其主要观点的述评，从法律文本与立法原意的关系，客观说与罪刑法定的关系，刑法的平安价值与公平价值的利益比较三方面论证了客观说的合理性，同时也对传统的客观说进行了修正。关于刑法解释的主体，本文从刑法解释的根本思想入手，结合现代刑法理论和司法实践，指出刑法解释的主体仅限于可作出标准性解释的最高人民法院和作出个案解释的各级审判委员会和法官。 一、刑法解释的根本思想为客观说辩护 刑法解释的根本思想就是关于刑法解释的目标的理论，它是刑法解释理论的逻辑起点，所有与刑法解释有关的问题的解决无不以此为
2、前提，正因此，西方法学界对该问题进行了广泛的讨论并形成了几种各有特色的学说。 （一）刑法解释根本思想概览 1.主观说，又称立法者意思说。该观点风行于十九世纪的西欧大陆，即使在成文法相对落后的英伦国家，十九世纪以来该观点也在法院判案中长期占据主导地位。2其根本主张为：刑法解释的目标应是说明刑法立法时立法者的意思，一切超出刑法立法原意的解释都是违法的。这种解释方法背后的理论依据是三权分立理论，即法律是至上的，由立法机关制定，法院的职责是忠实地执行立法机关所订立的法律，在具体案件中实现立法机关的意愿，如果法律条文的应用在个别案件中导致不合理的结果，法院毋须承担责任，这是立法机关的责任，解决方法是由立
3、法机关修改法律防止以后出现同样问题。但在法律修改之前，法院仍有义务予以贯彻执行。法院没有义务也没有权利去填补法律中的漏洞。在哲学理论上，主观说以传统解释学为根底。它一直假定并相信作品中有立于解释者之外的“原意，而解释的目标即是发现作品的原意，如施莱依马赫认为：“解释学的任务是把解释对象自身具有的意蕴再现出来。3 2.客观说，又称法律客观意思说。该说认为，刑法解释应以揭示适用时刑法之外在意思为目标，即刑法解释的目标就是说明解释时刑法条文客观上所表现出来的意思，而不是立法者制定刑法时主观上所赋予刑法条文的意思。该说自十九世纪末二十世纪初以耶林为代表的自由法学派首倡以来，到二十世纪六十年代德国哲学家
4、伽达默尔创立哲学解释学而到达鼎盛时期。耶林认为，法律解释应受目的律的支配，解释者必须首先了解法律的目的何在，并以此为出发点解释法律，法律的目的应是解释法律的最高准那么。法律解释者应允许从法律之外去发现活生生的法律，当然，这种探求并非不尊重法律自身的客观性，解释者应遵循科学的思维方法，诸如利益衡量，价值判断等，用科学的方法求得法律的客观性。4伽达默尔更是指出，独立于解释者理解之外的作品的意义是不存在的，作品的意义只出现在作品与解释者的对话之中。他反对文本含有绝对客观意义之说，对于固执于追求文本原意的诠释者不以为然，因为诠释者不可能抽离其身处的传统和实际处境而对文本进行理解和诠释，理解和诠释必须在
5、每一个处境重新进行。5 3.折衷说，又称综合解释论。该说认为。“刑法之解释宜采主观与客观之综合理论，即原那么上采主观理论，对于刑法条款之解释仍应忠实地停留在立法者立法时之标准原意，惟如有足够之理由证实立法当时之价值判断，显因时过境迁而与现阶段之公平、正义、社会情状与时代精神不相符合时，那么应例外地采客观理论，该说还指出，“采主观与客观之综合理论，那么时间之因素在刑法之解释上亦扮演一重要角色，对于新近公布施行之刑法条款，那么以主观理论为主，就法律条文之实体内容，以事解释。反之，对于公布施行已久之刑法条款，那么因法律诞生至法律适用，已经过一段长时间，故应着重客观意思，以为解释。6 （二）刑法解释根
6、本思想评析 上述三种学说，在我们看来，都有其合理性的一面，同时又都存在着一定的缺乏。主观说与客观说因各执一词而陷入极端，而极端正所谓“片面而深刻。主观说主张在刑法解释时再现立法者原意，否认司法权的咨意与专横，强调法律的平安价值和保障机能，这与严格罪刑法定是完全一致的，但解释者能否真实地再现立法者的原意。他在解释法律的时候能够抛弃自己的经验知识（或曰偏见），完全站在立法者的角度去阐释文本的含义呢。即使是能够做到这一点，他通过什么途径去验证他所做的解释就是立法者的意图。这是主观说的显而易见的理论漏洞。另一方面，假假设我们的解释者的解释令人惊奇地到达了前述要求，将立法者原意通过法律适用完全再现出来，
7、但这种立法意图在适用时却因时过境迁而招致极大的不公平时，是否还与真正的法治原那么相一致。 相对于主观说，客观说遭受的攻击和诘难就更多了。它被攻击的焦点为：客观说将使法官的自由裁量权无限扩大，这与三权分立的理论和罪刑法定的根本精神是锋利对立的。它将导致刑法解释的咨意性，从而使法律的平安价值丧失殆尽。但同时责难者也成认，客观说对于实现刑法的公平价值和保护机能那么是很有益处的。但在主观说论者看来，相对于刑法的公平价值和保护机能，它的平安价值和保障机能显得更为重要。针对上述诘难，笔者认为，尽管客观说从外表上看确实有违背罪刑法定之嫌，而且对于维护刑法的稳定性也具有一定的威胁，但是，相对于主观说而言，客观
8、说那么更具合理性，原因有二：其一，主观说是不符合人类思维一般规律的。作为立法者意思表示的客观现象形态，法条之于解释者而言是客观的，对这一客观事物的理解，每个人由于其固有的经验知识的差异而必然导致对其理解的不同。在这一认识过程中，解释者不可能不带有其主观的价值判断。他不可能完全站在立法者的立场对之作出解释。正如麦耶所言：“人是被决定向着非决定论的。7解释者受文本制约，但同时又有意思自由或曰主体选择性。其二，刑法解释的目的在于将一般的抽象的规定运用到具体的特殊的个案当中，因而刑法解释的过程实际上就是刑法适用的过程。这一过程包含两个思维阶段：将一般具体化和将具体抽象化。前者是将法律条文的抽象化向具体
9、化方向的推理，后者指对具体的个案进行抽象性的归纳。二者的接合点即为个案适用的法律和实事根据。在这一过程中，法官的认识对象是客观的法律条文和事实，对法律条文的解释是依据法官对法观念确实信而做出来的。这种确信一般说来是与立法意图相一致的，但却不绝对如此，当法律条文所表达出的立法者观念与行为当时被普遍接受的法观念不一致时，法律解释就会与立法者意思相冲突。但这种冲突在实质上不是由解释者的任意解释造成的，而是时代开展观念变化的必然结果。 折衷说试 图在主观说和客观说之间选择一条中间道路，并希望以此来缓和二者之间的冲突；它既肯定立法原意的存在，也不认为立法原意是不可超越的；既强调刑法的平安价值和保障机能，
10、又兼顾刑法的公平价值和保护机能。但笔者认为，折衷说的这一立场，决定了其理论自身具有不可克服的问题。问题之一，折衷说试图将主观说和客观说融为一体，并以此来缓和二者的冲突，但是，由于二者的冲突在实质上是不可调和的，这就决定了二者不 可能共存于同一理论体系之内。折衷说的观点不仅未能到达其初衷，相反却有些继承了二者各自所固有的弊端的意味。问题之二，依折衷说，“原那么上采主观理论，只有在依主观说将导致不正义时，或只有在绝对必要的情况下，才可以超越立法原意，将刑法规定的含义解释为条文文字客观上表达出的意思。8但对于“正义“绝对必要作何解释。对其的判断标准如何确定。折衷说主张者对此没有明确的说明。而且，依上
11、述观点，“将刑法规定的含义解释为条文文字客观上表达出的意思，这不与罪刑法定相冲突吗。对此，笔者深表疑心。 （三）刑法解释根本思想确实立 在前述三种学说中，折衷说是目前我国刑法学界的通论。但其存在的问题已如前述，因而为本文所不取。对于主观说和客观说，笔者认为，其对立主要表达为三个方面：其一，立法原意是否存在，其二，客观说与罪刑法定是否相冲突；其三，刑法的平安价值与公平价值，保障机能与保护机能孰重孰轻。为了对二者的优劣进行比较，就必须答复上述三个问题。 第一，关于立法原意与文本 立法活动是一个目的性的创造过程，将立法时一定社会的价值观念通过法律表达出来，赋予这种价值观念以普遍约束力，是立法的实质。
12、如此看来，法律文本不过是立法者主观意思的客观表现形式。易言之，立法内容与法律文本之间具有内容与形式的关系，内容是主观的，形式是客观的，在将主观内容通过客观形式表现出来时，文字担负着媒介的功能。文字处理的技术水平越高，形式与内容就越趋向一致。但无论如何，二者不可能到达完全一致，因为一旦取得了某种形式，由文字组成的法律文本就具有了一定的独立性。对于立法者来说，法律文本是认识的结果，但对于一般人而言，它又成为被认识的对象。作为认识的结果，法律文本的内容具有一定确实定性；作为被认识的对象，法律文本的内容又带有不确定性，二者的对立，即为立法价值与司法价值冲突的根源。由上，我们认为，立法原意与文本既有同一
13、的一面，又有对立的一面。不可否认，文本表达着立法者的意思，但文本又必然会在一定程度上超越立法原意。另一方面，对一些带有很强历史性的概念，高明的立法者往往有意对之采取模糊的态度，运用高度抽象的词汇来表达当时主流的价值观念，其这样做的目的固然是为了维护法律的稳定性，但同时又留给法官一定的自由裁量空间，而自由裁量的真正含义是以法官对法律的理解为依据的，因为没有对法律的理解就没有法律的适用。这样看来，法律文本所表达的立法原意并不是完全确定的，为了特定的目的立法者成心赋予法律文本以可解释余地，而“特定目的并不是立法者的妄想，归根结蒂，它来源于一定社会的物质生活条件和法的特点的决定。这样，法律文本与立法原
14、意一定程度的别离实属必然。 上述对立法原意和法律文本的关系做了简单探讨，而从解释学的角度出发，我们又将得出何种结论呢。 依照传统解释学，解释的唯一目的在于再现被解释对象自身的意蕴。作品原意既是理解和解释的客观标准，也是判定解释与理解是否正确的标尺9。作品的意义是而且仅仅是作品原意的物质载体。就法律解释而言，法律文本存在的意义仅仅是传达立法者的意思。对法律文本的解释也仅限于揭示立法者原意，法律文本与立法原意之间是一种简单的表达与被表达关系，前者是立法原意的躯体，后者是前者的灵魂。而依哲学解释学，立法原意与法律文本是别离的，立法原意是一种先在的东西，法律文本之于它的适用者是一种客观的存在，法律文本
15、的意蕴是通过解释者与文本的交流而获得的。在解释者面前，法律文本的含义具有开放性，它需要解释者以科学的经验的推理释放它的意蕴，“法律的意蕴既非法律文本的原意（客观性），也非法律文本释放出的重要意义。法律意蕴是解释者在理解法律文本的过程中出现的第三者，法律文本有它自身的意义范围，解释者也有自己的精神世界。这两者结合后，就产生了一个新的可能的世界。2023但同时“任何解释者对法律文本的曲解，都要受到法律文本本身含义确实定性和解释法律的共同体对它的发难，对法律文本的任意理解或曲解，是没有参与交流的一方的意志的表达，它会使理解丧失生活。11可见，在以哲学解释学为理论根底的法律解释学那里，法律文本与立法原
16、意并不是严格对应的，甚至可以说毫无牵连。笔者认为，在法律文本与立法原意的关系上，传统解释学与哲学解释学都陷入了极端。实际上，作为对立法者认识结果的法律文本进行再认识的法律解释，由于其对象是客观的（法律文本）因而它离不开法律文本自身所释放的意义。而这种意义一般情况下就是立法原意。同时，受解释者主体选择性的影响，这种再认识的结果又与立法原意必然会产生冲突。因而从解释学的角度而言，我们不能否认立法原意的存在，但又必须成认人类认识的特性对认识结果所产生的影响。 第二，客观说与罪刑法定的关系 客观说所受到的最大诘难就是它与罪刑法定的冲突。对此笔者认为有必要对罪刑法定略作说明。 早期的罪刑法定采绝对主义。这在1791年法国刑法典中得到表达。12但事实证明，这只是